Grundsätzlich darf ein Arbeitnehmer parallel zu den Verpflichtungen im Arbeitsvertrag eine Nebentätigkeit, auch bezahlte, ausüben. Ein Verbot der entgeltlichen Arbeit ausserhalb des Arbeitsverhältnisses besteht nur, wenn dadurch die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber verletzt wird (Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3). Der wichtigste und im Gesetz explizite Anwendungsfall hiervon ist die entgeltliche Konkurrenzierung des Arbeitgebers (sog. Schwarzarbeit). Bei den Regelungen gemäss Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3 OR handelt es sich dispositive Bestimmungen; d.h. die Parteien können abweichende Regelungen vereinbaren. Insbesondere können die Parteien, im Rahmen des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, auch zuungunsten des Arbeitnehmers Regelungen treffend und jede Nebentätigkeit verbieten.
Konkurrenzierende Tätigkeit
Unter der Konkurrenzierung des Arbeitgebers das Anbieten gleichartiger Leistungen, welche dasselbe Kundenbedürfnis in einem sich mindestens teileweise überschneidenden Kundenkreis befriedige, zu verstehen. Selbst das Beraten der Konkurrenz stellt in der Regel eine konkurrenziernde Tätigkeit dar. Wird eine solche Tätigkeit gegen Entgelt ausgeübt, verbietet das Art. 321a Abs. 3 OR .
Es ist aber nicht nur die entgeltliche konkurrenzierende Tätigkeit untersagt. Selbst die unentgeltliche konkurrenzierende Tätigkeit ist u. U. nicht zulässig ist. Bei voller Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann z.B. regelmässig nicht davon ausgegangen werden, dass der Mitarbeiter zulässigerweise eine konkurrenzierende Tätigkeit ausübt, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgen sollte. Bei Teilzeitverhältnissen die Gerichtspraxis in der Regel grosszügiger, wobei der Einzelfall zu beurteilen ist.
Allgemeine Treuepflicht
Sodann wird aus der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers nach Art. 321a Abs. 1 OR abgeleitet, dass unter Umständen nicht nur die konkurrenzierende (oder entgeltliche) Tätigkeit nicht zulässig ist, sondern dass weitere Nebentätigkeiten gegen die Treuepflichten verstossen können.
Im Vordergrund der Treuepflicht steht die Pflicht des Arbeitnehmers, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte. Die Treuepflicht ist also in erster Linie eine Unterlassungspflicht.
In Bezug auf Nebentätigkeiten wird es daher als Verstoss gegen die Treuepflicht erachtet, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund der Nebentätigkeit nicht mehr in der Lage ist, die volle Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu erbringen (zum Beispiel Nachtarbeit in einem anderen Betrieb)..
Teilzeitverhältnisse
Oft gehen Teilzeitarbeitnehmer mehreren Arbeiten nach, wobei dann nicht selten die betriebsübliche Arbeitszeit überschritten wird. Auch hier hat der Arbeitnehmer die allgemeine Treuepflicht nach Art. 321a Abs. 1 OR sowie das Verbot der konkurrenzierenden entgeltlichen Nebentätigkeit gemäss Art. 321a Abs. 3 OR zu beachten. In gewissen Fällen ist aber von einer stillschweigenden Zustimmung des Arbeitgebers zu solchen Nebenbeschäftigungen auszugehen, dies z.B. wenn der Arbeitgeber aufgrund des reduzierten Pensums davon ausgehen muss, dass der Arbeitnehmer einer Mehrfachbeschäftigung nachgeht.
Nebenbeschäftigung und Arbeitsgesetz
Auch im Rahmen von Nebenbeschäftigungen sind die Regelungen des Arbeitsgesetzes zwingend einzuhalten. Dabei sind insbesondere die folgenden Regelungen einzuhalten:
- Wöchentlicher freier Halbtag, Art. 21 ArG und Art. 16 – 20 ArGV 1
- Wöchentliche Höchstarbeitszeit, Art. 9 ArG (45 bzw. 50 Stunden)
- Tägliche Höchstarbeitszeiten inkl. Pausen, Art. 10 und 31 ArG
- Tägliche Mindestruhezeiten, Art. 15a ArG und Art. 16 ArGV 5
- Zeitrahmen für Tages- und Abendarbeit, Art. 10 ArG – Verbot der Nachtarbeit
Verantwortlich für die Einhaltung sind die Arbeitgebenden. Nur wenn aber entsprechende Informationspflichten im Vertrag vorgesehen sind, ist eine Überprüfung möglich.
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Autor: Nicolas Facincani