Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung

Vermehrt werden Kündigungen wegen Missbräuchlichkeit angefochten. In der Regel wird vom gekündigten Mitarbeiter vorgeworfen, ihm sei missbräuchlich gekündigt worden – aber auch der Arbeitgeber könnte sich auf die Missbräuchlichkeit einer durch den Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung berufen (siehe hierzu den allgemeinen Beitrag zur missbräuchlichen Kündigung).

Liegt eine missbräuchliche Kündigung vor, so kann die gekündigte Partei eine Entschädigung verlangen. Die wird vom Richter festgesetzt und darf den Betrag von 6 Monatslöhnen nicht übersteigen (in der Regel max. 2 bis 3 Monatslöhne – siehe hier etwa den Beitrag zur Höhe der Entschädigung). Wurde das Konsultationsverfahren im Rahmen einer Massenentlassung nicht eingehalten, beträgt der Betrag maximal 2 Monatslöhne (siehe etwa den Beitrag zu Massenentlassung). Vorliegen soll das Verfahren kurz erläutert werden. Auf die materiellen Voraussetzungen einer missbräuchlichen Kündigung wird an dieser Stelle nicht eingegangen.

Form der Einsprache

Wer eine missbräuchliche Kündigung geltend machen und eine Entschädigung verlangen will, muss schriftlich bei der kündigenden Partei Einsprache erheben. Eine E-Mail genügt nicht, ausser diese verfüge über eine elektronische Unterschrift. Es empfiehlt sich, die Einsprache daher auf Papier auszudrucken und zu unterschreiben und eingeschrieben (zu Beweiszwecken) der Gegenpartei zuzustellen.

Die Einsprache muss vor Ablauf der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen (auch bei einer Kündigung während der Probezeit – siehe aber zur speziellen Rechtslage den Beitrag zur Probezeit). Es genügt in der Regel also nicht, wenn die Einsprache am letzten Tag der Kündigungsfrist auf die Post gebracht wird. Normalerweise wird sie in einem solchen Fall zu spät bei der Gegenpartei eintreffen. Der rechtzeitige Poststempel genügt also nicht. Auch im Falle einer Freistellung genügt die Einhaltung der Frist bis zum Ende des formellen Arbeitsverhältnisses.

Der Einsprache gleichgestellt ist die Einleitung eine Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichter / Schlichtungsstelle.

Inhalt der Einsprache

Grundsätzlich sind an die Formulierung keine zu hohen Erwartungen zu stellen.

Im Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 2014 (4A_320/2014 vom 8. September 2014) hat dieses aber festgehalten, dass es genügt der Gegenseite mitzuteilen, dass man mit der Kündigung nicht einverstanden sei. Daraus wird nun zum Teil abgeleitet, dass der Arbeitnehmer immer die Fortführung des Arbeitsverhältnisses anbieten müsse, ansonsten man nicht davon ausgehen könne, er sei mit der Kündigung nicht einverstanden. Daher empfiehlt sich etwa der folgende Text:

„Ich betrachte diese Kündigung als missbräuchlich und erhebe dagegen Einsprache im Sinne von Art. 336b OR. Ich bin bereit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.“

Zusammen mit der Einsprache wird in der Regel auch gleich die Begründung für die Kündigung sowie das Personaldossier verlangt. Das blosse Verlangen einer schriftlichen Begründung für die Kündigung stellt aber noch keine Einsprache dar.

Zweck der Einsprache

Die Einsprache bezweckt grundsätzlich, dass man sich über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses einigt, was dadurch geschehen kann, dass die Kündigung zurückgezogen wird. Gelingt eine Einigung (was in der Praxis allerdings selten der Fall sein dürfte), kann keine Entschädigung mehr gefordert werden.

Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu.

Klage innert 180 Tagen

Kommt es zu keiner Einigung, ist innert 180 Tagen nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses Klage bei der zuständigen Schlichtungsstelle einzureichen. Wird die Frist nicht gewahrt, ist der Anspruch verwirkt. Als Startpunkt für die Berechnung gilt der letzte Tag des Arbeitsvertrages, auch wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Sperrfrist gemäss Art. 336c OR verlängert wurde.

Zu beachten ist, dass die Frist nach Tagen und nicht Monaten bemessen ist. Wird beispielsweise per Ende April gekündigt, läuft die Frist nicht am 31. Oktober, sondern bereits einige Tage vorher ab.

Verfahren nach Art. 10 Abs. 3 des Gleichstellungsgesetzes

Eine Spezialität gibt es, sofern die Klage aufgrund des Gleichstellungsgesetzes (Art. 10 Abs. 3 GlG) erhoben werden soll. In diesem Fall muss keine Einsprache erhoben, die Klage jedoch vor Ablauf der Kündigungsfrist eingereicht werden.

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Autor: Nicolas Facincani