Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung

Wiedereinstellung: Während das Obligationenrecht für Fälle von missbräuchlicher Kündigung und das Gleichstellungsgesetz für diskriminierende Kündigungen die Geltendmachung einer Entschädigung vorsehen, gibt es im Gleichstellungsgesetz zusätzlich die Möglichkeit bei Vorliegen einer Rachekündigung die Wiedereinstellung zu verlangen und gerichtlich durchzusetzen.

Voraussetzungen der Wiedereinstellung

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber ist anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt (Art. 10 Abs. 1 GlG). Der Kündigungsschutz gilt für die Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder eines Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG). Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden (Art. 10 Abs. 3, 1. Satz GlG).

Voraussetzungen im Einzelnen

Nachfolgend sollen die Voraussetzungen im Einzelnen erläutert werden (aktuelle Fälle sind auf www.gleichstellungsgesetz.ch zu finden und werden in einem späteren Beitrag beleuchtet):

Beschwerde wegen Diskriminierung

Es muss eine Beschwerde wegen einer Diskriminierung gemäss Gleichstellungsgesetz vorliegen. In Frage kommen Diskriminierungen gemäss Art. 3 GlG (Diskriminierung) und Art. 4 GlG (sexuelle Belästigung). Möglich ist eine innerbetriebliche Beschwerde oder aber die Anrufung einer Schlichtungsstelle oder eines Gerichts wegen der Diskriminierung. Wie lediglich eine Beschwerde aufgrund eines Tatbestandes, welcher eine missbräuchliche Kündigung darstellen würde, eingereicht, so kommt die Wiedereinstellung nicht in Frage und es ist nur eine Entschädigung möglich. Wie die Beschwerde in rechtsmissbräuchlicher Absicht eingereicht, ist eine Wiedereinstellung nicht möglich (wobei nach Art. 3 ZGB der gute Glaube vermutet wird.

Kausalität

Eine Wiedereinstellung ist nur möglich, wenn die Kündigung gerade wegen der Beschwerde bzw. des Anrufens der Schlichtungsbehörde oder des Gerichts erfolgt. Soweit aber der Arbeitgeber begründeten Anlass zur Kündigung hatte, komme eine Wiedereinstellung nicht in Frage. Der begründete Anlass zur Kündigung ist dabei nicht auf Umstände beschränkt, die in der Person des gekündigten liegen. Wird zum Beispiel nachdem eine Beschwerde wegen sexueller Belästigung einging aufgrund der wirtschaftlichen Lage gekündigt, entfällt der Schutz der Wiedereinstellung.

Dauer des Schutzes

Der Schutz beginnt in dem Moment, wo sich der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin bei der innerbetrieblichen Stelle bzw. beim Vorgesetzten meldet. Ein konkretes Begehren ist nicht notwendig. Sofern das Gericht bzw. die Schlichtungsstelle angerufen wird, beginnt der Schutz mit der Rechtshängigkeit des Verfahrens (mit Postaufgabe des Begehrens).

Der Schutz endet 6 Monate nach dem innerbetrieblichen oder Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens, wobei hier das Ende mit Eintritt der Rechtskraft gleichgestellt wird.

Wird die Kündigung nach Ablauf der Schutzfrist ausgesprochen, kann in den meisten Fällen allenfalls eine Entschädigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR i.v.m. Art. 336a OR geltend gemacht werden.

Klagefrist

Die erfolgreiche Klage auf Wiedereinstellung setzt voraus, dass diese vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht eingereicht wird. Die Kündigung muss angefochten werden, sie ist nicht per se nichtig. Wird die Kündigung fristlos oder mit einer kürzeren als der vertraglichen bzw. gesetzlichen Frist ausgesprochen, kann die Kündigung innerhalb derjenigen Frist angefochten werden, welche ordentlicherweise für die Beendigung für den Arbeitsvertrag gelten würde.

Rechtsfolgen der Anfechtung

Ist die Anfechtung erfolgreich, ist der Arbeitnehmer so zustellen, wie wenn nicht gekündigt worden wäre. D.h. dass für die ganze Zeit rückwirkend der Lohn geschuldet ist – es gelten die Regeln des Annahmeverzuges nach Art. 324 OR.

Provisorische Wiedereinstellung

Das Gesetz sieht die Möglichkeit vor, dass das Gericht unter bestimmen Umständen für die Dauer des Verfahrens die Wiedereinstellung anordnet. Zweck dieser Regelung ist, dass der Kündigungsschutz durch die potentielle lange Dauer des Verfahrens nicht illusorisch ist, wenn ein Arbeitnehmer während Jahren «in Schwebe» ist. Erfolgt eine provisorische Wiedereinstellung, ist der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin so zu stellen, wie wenn keine Kündigung erfolgt wäre. Während einer provisorischen Wiedereinstellung kann das Arbeitsverhältnis gekündigt werden. Bei einer Kündigung endet das Arbeitsverhältnis unabhängig vom Ausgang des Anfechtungsprozesses.

Auf jeden Fall endet die provisorische Wiedereinstellung bei einem negativen Ausgang des Anfechtungsprozesses.

Voraussetzungen der provisorischen Wiedereinstellung

Die provisorische Wiedereinstellung setzt voraus, dass das Gericht die provisorische Wiedereinstellung anordnet. Der Antrag kann in Form einer provisorischen Massnahme ergehen und muss ebenfalls vor Ende der Kündigungsfrist erfolgen.

Wahrscheinlichkeit der Aufhebung der Kündigung

Die provisorische Wiedereinstellung erfolgt, wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die Voraussetzungen der Aufhebung der Kündigung erfüllt sind. Es braucht also eine positive Prognose für den Hauptprozess.

Lohnanspruch

Die provisorische Wiedereinstellung hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin wieder über den Lohnanspruch verfügt. Weigert sich eine Arbeitgeber die entsprechenden Arbeitnehmer zu beschäftigen, so ist liegt ein Fall von Art. 324 OR (Annahmeverzug) vor und der Lohn ist geschuldet, ohne das der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Einsparungen und anderweitiger Erwerb sind anzurechnen.

Rechtskräftiger Abschluss des Anfechtungsprozesses

Wird der Anfechtungsprozess entschieden, sind insgesamt 4 Konstellationen denkbar:

Provisorische Wiedereinstellung und erfolgreiche Anfechtung der Kündigung
Provisorische Wiedereinstellung, Ablehnung der Kündigungsanfechtung
Keine provisorische Wiedereinstellung, erfolgreiche Anfechtung der Kündigung
Keine provisorische Wiedereinstellung, erfolgreiche Anfechtung der Kündigung.

Geltendmachung einer Entschädigung

Das Gesetz sieht vor, dass einem Arbeitnehmer bzw. einer Arbeitnehmerin nach der Einleitung des Anfechtungsprozesses die Möglichkeit zusteht, auf die Wiedereinstellung zu verzichten und eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR geltend zu machen. Einsprache muss nicht erhoben werden – Art. 336b OR kommt somit nicht zu Anwendung.

Das Recht zur Änderung des Rechtsbegehrens bzw. auf die Wiedereinstellung zu verzichten kann in jedem Verfahrensstadium, auch im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden.

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Autor: Nicolas Facincani