Zu den klassischen Missbrauchstatbeständen im Rahmen der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gehören diejenigen, welche im Gesetz, Art. 336 OR, aufgeführt sind.

Durch die Gerichte werden stets neue Missbrauchstatbestände geschaffen. Besondere Aufmerksamkeit erregte in letzter Zeit die sog. Alterskündigung. Daneben hat das Bundesgericht auch in den nachfolgenden Fällen eine missbräuchliche Kündigung gesehen (siehe hierzu insbesondere den Beitrag „Der Arbeitgeber war schuld?!“):

• Kündigungen nach unzureichenden Bemühungen bei Konflikten
• Kündigungen mit Mobbing-Background (sofern dem Mobbing – Opfer aufgrund nachlassender Leistung gekündigt wird)
• Art und Weise der Kündigung
• Kündigungen nach Leistungseinbrüchen nach Überlastung

Das Bundesgericht hat dies im Urteil 4A_166/2018 vom 20. März 2019 etwa wie folgt zusammengefasst: L‘art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514 s.; 132 III 115 consid. 2.1 p. 116; 131 III 535 consid. 4.2 p. 538.

Urteil 4A_166/2018 vom 20. März 2019 – Verletzung der Fürsorgepflicht

Eine Krankenschwester hatte nach sechs Jahren Probleme mit ihrem Vorgesetzten. Sie beschwerte sich beim Arbeitgeber über permanenten Druck. Sie war mehrmals krank und arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber wollte das Pensum von 82 auf 31 Prozent reduzieren. Damit war die Krankenschwester nicht einverstanden. Kurz darauf erhielt sie die Kündigung.

Entscheid des Bundesgerichts

Für das Bundesgericht war die Kündigung missbräuchlich, dies aufgrund der folgenden Erwägungen:

• Der Missbrauch der Kündigung kann gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts darin bestehen, dass der Arbeitgeber seine eigene Verletzung der Pflicht des Art. 328 OR zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers ausnutzt. So hält es fest, dass Wenn beispielsweise eine Konfliktsituation am Arbeitsplatz die Zusammenarbeit im Unternehmen erheblich behindert, die Kündigung eines der betroffenen Mitarbeiter missbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber nicht zuvor alle Maßnahmen ergriffen hat, die von ihm erwartet werden konnten, um den Konflikt zu entschärfen. Ebenso sei eine Entlassung, die durch eine Verschlechterung der Leistungen des Arbeitnehmers begründet ist, missbräuchlich, wenn sie die Folge einer psychologischen Belästigung sei, die der Arbeitgeber toleriert und somit gegen Art. 328 OR verstösst (Erinnerung an die Rechtsprechung, Erw. 3.2) (Ainsi, l’abus pourra résider dans l’exploitation par l’employeur qui résilie de sa propre violation du devoir imposé par l‘art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 73). Par exemple, lorsqu’une situation conflictuelle sur le lieu de travail nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à l’un des employés en cause est abusif si l’employeur ne s’est pas conformé à l‘art. 328 CO en prenant préalablement toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit (ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117; 125 III 70 consid. 2c p. 74; cf. également ATF 136 III 513 consid. 2.5 et 2.6 p. 516 s.). De même, un licenciement motivé par une baisse des prestations du travailleur est abusif si celle-ci est la conséquence d’un harcèlement psychologique toléré par l’employeur en violation de l‘art. 328 CO (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 72/73)).
• Es sei missbräuchlich, eine Änderungskündigung auszusprechen, um die Arbeitszeit in einem Kontext anhaltender psychischer Spannungen sehr ungünstig zu verkürzen, und dies auf beleidigende Art zu rechtfertigen (in einer E-Mail einen anderen Arbeitnehmer als „Fehler“ bezeichnet), obwohl der Arbeitgeber selbst zuvor nicht die notwendigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit ihrer Arbeitnehmerin oder ihres Arbeitnehmers in einer Konfliktsituation ergriffen habe (Erw. 3.3). Das Bundesgericht hielt aber klar fest, dass ein Änderungskündigung nicht per se missbräuchlich sei (Un congé donné pour le motif que le travailleur n’a pas accepté une modification du contrat (congé-modification au sens large) n’est pas abusif en tant que tel. Il peut l’être dans des circonstances particulières, si l’employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation, s’il utilise la résiliation comme moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché – ou encore si le congé est donné parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat-type applicables (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 72; 123 III 246 consid. 3b p. 250 s. et consid. 4a p. 251; arrêt 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 6.1 et les arrêts cités).)
• Die von den kantonalen Richtern festgelegte Entschädigung von vier Monatsgehältern entspreche dem Gesetz und der Gerechtigkeit unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses (sieben Jahre), der Schwere des Gesundheitsschadens des Beklagten, der relativ schweren Schuld des Arbeitgebers und der ausreichenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers zur Erfüllung seiner Verpflichtungen, und den Umständen, unter denen die Kündigung stattgefunden habe (Erw. 4.2)

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Autor: Nicolas Facincani