Wenn möglich sind die Ferien während des Arbeitsverhältnisses „in natura“ und nicht als Geldabfindung zu gewähren, auch wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt ist. Doch es kann sich aus Praktikabilitätsgründen eine Geldabfindung für die Ferien (Ferienentschädigung anstatt Ferienbezug) aufdrängen: Bei Teilzeitarbeit mit unregelmässigen Pensen lässt es die Gerichtspraxis zu, dass eine Ferienentschädigung zusätzlich zum Lohn bezahlt wird. Ferien dürfen auch nicht durch Lohnpauschalen oder Zuschläge abgegolten werden. Dies ist im nur grundsätzlich nur dann zulässig, wenn die Berechnung der Ferien sehr schwierig ist (oder bei sehr kurzen Arbeitsverträgen), der Arbeitsvertrag dies vorsieht und die entsprechenden Lohnpauschalen in den Lohnabrechnungen ausgewiesen sind. Das Bundesgericht ist hier in seiner Rechtsprechung sehr restriktiv, so auch in einem der letzten diesbezüglichen Entscheide, dem Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018.
Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 des Bundesgerichts
Ein Angestellter war ab August 2008 bis Mitte 2013 in einer Tischlerei im Kanton Waadt tätig war. Der Arbeitsvertrag sah 42,5 Stunden pro Woche vor. Als Lohn wurde ein Stundenlohn von 28 Franken vereinbart wie auch vier Wochen Ferien. Zudem wurde vereinbart, dass mit dem Stundenlohn die vier Wochen Ferien, ein 13. Monatslohn sowie die gesetzlichen Feiertage abgegolten seien.
Aufgrund der Vereinbarung erhielt der Arbeitnehmer während des Ferienbezugs jeweils keinen Lohn. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses klagte der Arbeitnehmer gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber auf Auszahlung des Ferienlohns für die Dauer von 2009 bis 2013 und bekam vom Bundesgericht Recht. Der Arbeitgeber musste so den Lohn faktisch zweimal bezahlen.
Ausführungen des Bundesgericht
Das Bundesgericht fasst im Urteil 4A_561/2017 seine Rechtsprechung zusammen und erinnert daran, dass «Ferienlohn inbegriffen» nur zulässig ist, wenn (i) unregelmässige Tätigkeit vorliegt, (ii) Ferienlohn im Einzelarbeitsvertrag und (iii) in jeder Lohnabrechnung separat in CHF oder % bestimmt sei:
L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Cette disposition est relativement impérative, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO).
En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d’abord admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il faut entendre une activité très irrégulière, l’indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s.; 116 II 515 consid. 4a p. 517; 107 II 430 consid. 3a p. 433 s.). Par la suite, il s’est toutefois interrogé sur la justification d’une telle dérogation (ATF 129 III 493consid. 3.2 et 3.3 p. 495 s., 664 consid. 7.2 p. 672). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493, ibidem). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b p. 518; arrêt 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3 p. 496; arrêt 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1).
Lorsque les parties ont conclu un contrat oral, il se justifie d’admettre que l’accord portant sur le salaire afférent aux vacances a aussi été conclu oralement (ATF 129 III 493 consid. 3.3; ATF 116 II 515 consid. 4b). Dans une telle situation, la mention de la part de salaire afférente aux vacances dans les décomptes périodiques de salaire suffit à apporter la clarté nécessaire et confirme ainsi en la forme écrite l’accord passé verbalement (ATF 129 III 493 consid. 3.3 in fine).
Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2 p. 673; arrêt 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1).
Entscheid des Bundesgerichts
Das Gericht befand, dass
- die Parteien mit den 42,5 Stunden pro Woche eine regelmässige Tätigkeit vereinbart hätten, weshalb eine wesentliche Voraussetzung für eine zulässige Integration des Ferienlohns im Lohn fehlte
- und zudem die Lohnabrechnung zwar korrekt 8,33% für die Ferien aus gewiesen habe, aber eine entsprechende separate Ausweisung des Ferienanteils im Arbeitsvertrag nicht aufgeführt worden sei.
Der Arbeitgeber wurde somit verpflichtet, den Ferienlohn (ein zweites Mal) zu bezahlen. Die Berufung auf Rechtsmissbrauch durch den Arbeitgeber wurde nicht zugelassen.
In Bezug auf die Feiertagsentschädigung, welche in den Stundenlohn integriert werden soll, siehe den Beitrag Stundenlohn und Feiertage.
Im Urteil 4A_619/2019 vom 15. April 2020 beschäftigte sich das Bundesgericht mit Ferienlohn. Dabei stand die Frage im Zentrum, ob eine unregelmässige Beschäftigung auch bei einem Vollzeitpensum möglich ist, was vom Bundesgericht bejaht wurde.
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Autor: Nicolas Facincani