Die Lohnhöhe

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer den Lohn (Lohnhöhe) zu entrichten, der vereinbart oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist (Art. 322 Abs. 1 OR).

Die Parteien haben es in der Hand, die Höhe des Lohnes frei zu vereinbaren, soweit keine Bestimmungen des Gesetzes, eines Gesamtarbeitsvertrages oder eines Normalarbeitsvertrages entgegenstehen. Der Lohn kann durch Parteivereinbarung später wieder geändert werden. Einseitige Lohnkürzungen sind nicht zulässig.

Nimmt der Arbeitnehmer aber einen geringeren Lohn mehrmals vorbehaltslos entgegen, nimmt die Praxis eine Zustimmung zur Lohnreduktion an, womit die Lohnreduktion als konkludent vereinbart gilt.

Obgleich die Lohnzahlung des Arbeitgebers zu den Begriffsmerkmalen des Arbeitsvertrages gehört, kommt ein Arbeitsvertrag auch zustande, wenn es an einer Erklärung über die Lohnhöhe fehlt. In einem solchen Fall ist der übliche Lohn zu entrichten, sofern nicht ohnehin ein Gesamtarbeitsvertrag oder ein Normalarbeitsvertrag anwendbar ist (Art. 322 OR).

 

Mindestlohn

Gesetzlich vorgeschriebene Mindestlöhne sind dem schweizerischen Recht grundsätzlich fremd. Trotzdem sehen verschieden Bestimmungen Schranken vor, welche bei der Festsetzung der Lohnhöhe zu beachten sind. Dies sind insbesondere:

• Gesamtarbeitsverträge
• Anspruch von Mann und Frau auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit
• Normalarbeitsverträge zum Schutz vor Lohn- und Sozialdumping

 

Gesamtarbeitsverträge

Es ist in jedem Fall zu prüfen, ob für ein konkretes Arbeitsverhältnis ein Gesamtarbeitsvertrag anwendbar ist. Es gehört zu den Kernelementen der Gesamtarbeitsverträge für bestimmte Berufsgruppen Mindestlöhne vorzusehen. Aufgrund des in Art. 357 Abs. 2 OR vorgesehenen Günstigkeitsprinzips können die Parteien abweichende Vereinbarungen zugunsten der Arbeitnehmer treffen. Tiefere Löhne können nur festgesetzt werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag dies gestattet (Art. 357 Abs. 1 OR).

 

Lohngleichheit von Mann und Frau

Bereits die Bundesverfassung hält den Anspruch von Mann und Frau auf gleichen Lohn fest (Art. 8 Abs. 3 BV). Dieser Anspruch wird im Gleichstellungsgesetz (GlG) wiederholt (Art. 3 Abs. 2 GlG). Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern sind daher nur zulässig, sofern sie durch objektive Kriterien begründet werden können (wie z.B. Ausbildung, Erfahrung etc.) – zum allgemeinen Gleichbehandlungsgebot des Arbeitgebers siehe den diesbezüglichen Beitrag.

Damit eine Diskriminierung in Bezug auf den Lohn vorliegt, muss die Lohnungleichheit auf einem geschlechtsspezifischen Umstand beruhen. Dabei kann es sich um eine direkte oder um eine indirekte Diskriminierung handeln:

• Direkte Diskriminierung: eine Ungleichbehandlung stützt sich ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium, das nur von einem Geschlecht erfüllt werden kann
• Indirekte Diskriminierung: Formal gesehen liegt eine geschlechtsneutrale Regelung vor, Im Ergebnis sind aber überwiegend Personen des einen Geschlechts betroffen.

 

Das Diskriminierungsverbot gilt nur, sofern es sich um gleichwertige Arbeit handelt. Sodann ist das Gebot der Lohngleichheit der Geschlechter nur relevant, wenn es sich um den gleichen Arbeitgeber handelt.

Der Anspruch auf den gleichen Lohn ist zwingender Natur. Er unterliegt der 5-jährigen Verjährungsfirst von Art. 128 Abs. Ziff. 3 OR. Mit Blick auf bereits erhaltene Lohnzahlung kann rückwirkend die Anhebung des Lohnes verlangt werden (d.h. die Nachzahlung der Lohndifferenz). Für die Zukunft kann auch ein neues Lohnsystem implementiert werden.

Das GlG sieht sodann vor, dass wenn ein Arbeitnehmer eine Klage wegen Lohndiskriminierung erhebt, er diese nur glaubhaft machen und nicht den vollen Beweis erbringen muss (Art. 6 GlG). Wird während des Lohndiskriminierungsverfahrens gekündigt, so kommt zusätzlich Art. 10 GlG zur Anwendung.

 

Massnahmen zum Schutz vor Lohn- und Sozialdumping

Solche Massnahmen kommen in verschiedenen Formen vor:

• Entsendegesetz: Dieses verpflichtet ausländische Arbeitgeber, die Arbeitnehmer im Rahmen einer Dienstleistung in die Schweiz entsenden, zur Einhaltung von minimalen Vorschriften.
• Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrages: Durch diese Massnahme kann erreicht werden, dass die Löhne in ganzen Branchen nicht unterboten werden. Diese Bestimmungen sind dann durch alle Arbeitgeber der betreffenden Branche einzuhalten (Art. 1 ff. AVEG).
• Normalarbeitsverträge: Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen zur Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweiz und der EU sind neue Bestimmungen über die Mindestlöhne erlassen worden (Art. 360a – 360f OR). Diese ermöglichen den Erlass von befristeten NAV, die einseitig zwingende Lohnvorschriften enthalten (Art. 360d Abs. 2 OR). Die Bestimmungen sind zwingendem Gesetzesrecht gleichzusetzen.

 

Weitere staatliche Lohnvorschriften

Zusätzlich zu den vorgenannten Lohnvorschriften kommen in weiteren Gesetzen Lohnvorschriften vor:

• Das Heimarbeitsgesetz sieht einen Anspruch des Heimarbeiters auf gleichwertigen Lohn für gleichwertige Arbeit unter bestimmten Voraussetzungen vor (Art. 4 Abs. 1 HArG).
• Der Handelsreisende hat Anspruch auf einen angemessenen Lohn, sofern er vorwiegend oder ausschliesslich auf Provisionsbasis tätig ist (Art. 349a Abs. 2 OR).
• Im Falle der Leistung von Überstunden-, Überzeit-, Nacht- und Sonntagsarbeit sieht das Arbeitsgesetz Ansprüche der Arbeitnehmer auf Lohnzuschläge vor, die nur teilweise wegbedungen werden können.
• Kantonale Lohnvorschriften: Das Bundesgericht hat einschränkend festgehalten, dass die Kantone im Rahmen des öffentlichen Rechts nur zur Verfolgung sozialpolitischer Ziele (z.B. Armutsbekämpfung) Mindestlohnvorschriften erlassen dürften. Dabei kann ein gerechtfertigter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vorliegen, wenn sowohl das öffentliche Interesse (Sicherung eines menschenwürdigen Lebens) als auch die Verhältnismässigkeit gewahrt wird. Das bedingt unter anderem, dass auf regionale Unterschiede und Branchenunterschiede gezielt Rücksicht genommen wird. Kantonalen Mindestlohnbestimmungen werden durch das Bundesgericht enge Grenzen gesetzt: Damit das sozialpolitische Ziel erhalten bleibt, sind die Lohnvorschriften gemäss Bundesgericht tief anzusetzen. Vereinzelt haben Kantone solche kantonalen Mindestlohnvorschriften erlassen.

 

Autor: Nicolas Facincani