Die missbräuchliche Entlassung

Missbräuchliche Entlassung: Gerade ausländische Arbeitnehmer sind oft verwundert, dass ihnen ohne bedeutsamen Grund gekündigt wurde und wollen in der Folge die Kündigung anfechten. Das Arbeitsrecht sieht hier zwar im Rahmen des sachlichen Kündigungsschutzes gewisse Rechtsbehelfe vor – doch aufgepasst: Auch eine Kündigung, die gegen den sachlichen Kündigungsschutz verstösst (und missbräuchlich somit), ist gültig und wirksam. Eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz. Hier ist unter Umständen eine Wiedereinstellung möglich, siehe hierzu Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung.

Wird die Kündigung aus gewissen im Gesetz vorgesehen Gründen ausgesprochen (Art. 336 OR) oder widerspricht sie dem Grundsatz von Treu und Glauben, ist sie missbräuchlich (missbräuchliche Entlassung); unabhängig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen wurde.

Ist eine Kündigung missbräuchlich, wird das Arbeitsverhältnis dennoch beendet (eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz. Hier ist unter Umständen eine Wiedereinstellung möglich, siehe hierzu Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung). Die gekündigte Partei kann einzig eine Entschädigung verlangen. Will sie gegen eine missbräuchliche Kündigung vorgehen, muss sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache gegen die Kündigung erheben und nachher innert 180 Tagen beim Gericht Klage einreichen. Die Entschädigung beträgt maximal 6 Monatslöhne, im Falle eines Entschädigungsanspruches wegen Verstosses gegen die Konsultationspflicht im Rahmen einer Massenentlassung nur maximal 2 Monatslöhne. Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu.

Gesetzliche Missbrauchstatbestände

Wird die Kündigung aus den folgenden Gründen ausgesprochen, ist sie missbräuchlich (liegt eine missbräuchliche Entlassung vor) – unabhängig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):

Persönliche Eigenschaft der von der Kündigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und ohne bedeutende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), z.B. aufgrund des Geschlechts, Alter, Krankheiten etc.
Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts der durch die Kündigung betroffenen Partei, ohne Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und ohne bedeutende Beeinträchtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR), z.B. wegen Parteizugehörigkeit etc.
Verhinderung der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der Kündigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR), z.B. wenn der Arbeitgeber verhindern will, dass gewisse Leistungen erbracht werden müssen, auf die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstalters Anspruch hätte etc.
Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der Kündigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR), wenn der Arbeitnehmer Leistungen aus Überstunden einfordert etc.
Leistungen von schweizerischem obligatorischem Zivilschutz-, Militär- oder Schutzdienst oder Übernahme einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR). Auch militärische Beförderungsdienste fallen darunter, wenn sie freiwillig angetreten werden.

In weiteren Fällen sieht das Gesetz die Missbräuchlichkeit der Kündigung in gewissen Fällen durch den Arbeitgeber vor:

Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers bei einer Gewerkschaft oder legale Tätigkeit bei einer Gewerkschaft (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR)
Tätigkeit des Arbeitnehmers als gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Vorsorgeeinrichtung (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR)
mangelnde oder zu kurzfristige Konsultierung der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).

Weitere, nicht in Art. 336 OR genannte Missbrauchstatbestände

Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1) Art. 336 ist daher nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende Fälle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3). Zu diesen weiteren Missbrauchstätbeständen siehe insbesondere: Der Arbeitgeber war schuld?!

Auch die Art und Weise einer Kündigung kann diese missbräuchlich machen, siehe hierzu insbesondere: Missbräuchliche Art und Weise der Kündigung – Entschädigung geschuldet!

Sodann sind Kündigungen missbräuchlich, die gegen das Gleichstellungsgesetz verstossen bzw. diskriminierend sind oder sog. Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz darstellen. Siehe hierzu insbesondere: Überblick über das Gleichstellungsgesetz und Anfechtung der Kündigung – Wiedereinstellung.

Einsprache

Wer eine missbräuchliche Kündigung geltend machen und eine Entschädigung verlangen will, muss schriftlich bei der kündigenden Partei Einsprache erheben. Eine E-Mail genügt nicht, ausser diese verfüge über eine elektronische Unterschrift.

Die Einsprache muss vor Ablauf der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen (auch bei einer Kündigung während der Probezeit). Der Einsprache gleichgestellt ist die Einleitung eine Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichter / Schlichtungsstelle.

Zur Form und Inhalt der Einsprache siehe insbesondere: Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung.

Zusammen mit der Einsprache wird in der Regel auch gleich die Begründung für die Kündigung sowie das Personaldossier verlangt. Das blosse Verlangen einer schriftlichen Begründung für die Kündigung stellt aber noch keine Einsprache dar.

Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu.

Zweck der Einsprache

Die Einsprache bezweckt grundsätzlich, dass man sich über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses einigt, was dadurch geschehen kann, dass die Kündigung zurückgezogen wird. Gelingt eine Einigung (was in der Praxis allerdings selten der Fall sein dürfte), kann keine Entschädigung mehr gefordert werden.

Klage innert 180 Tagen

Kommt es zu keiner Einigung, ist innert 180 Tagen nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses Klage bei der zuständigen Schlichtungsstelle einzureichen. Wird die Frist nicht gewahrt, ist der Anspruch verwirkt. Als Startpunkt für die Berechnung gilt der letzte Tag des Arbeitsvertrages, auch wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Sperrfrist gemäss Art. 336c OR verlängert wurde.

Zu beachten ist, dass die Frist nach Tagen und nicht Monaten bemessen ist. Wird beispielsweise per Ende April gekündigt, läuft die Frist nicht am 31. Oktober, sondern bereits einige Tage vorher ab.

Höhe der Entschädigung

Die Entschädigung gemäss Art. 336a OR dient einerseits der Bestrafung, andererseits der Wiedergutmachung für den gekündigten Arbeitnehmer und darf 6 Monatslöhne nicht übersteigen. Bei der Bemessung der Einsprache werden verschieden Faktoren berücksichtigt. Siehe hierzu insbesondere: Höhe der Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung.

Weitere Beiträge zur missbräuchlichen Kündigung (Auswahl):

Autor: Nicolas Facincani