Wegfall des Konkurrenzverbots

Nachvertragliche Konkurrenzverbote können, auch wenn gültig vereinbart, nachträglich dahinfallen.

Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten (Art. 340c Abs. 1 OR).
Das Konkurrenzverbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR).

Diese Regelung ist relativ zwingend, kann also nur zugunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden.

Nachfolgend soll dargelegt werden, wann und aus welchen Gründen das Konkurrenzverbot im Zusammenhang mit der Kündigung wegfällt (Art. 340c Abs. 2 OR).

Kündigung durch den Arbeitgeber ohne begründeten Anlass seitens des Arbeitnehmers

Begründeter Anlass der Kündigung ist «jeder Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann, auch wenn er die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen würde»

Das Bundesgericht hat hierzu in BGE 92 II 31 ff. das Folgende festgehalten:

En matière de prohibition de faire concurrence, les restrictions légales à l’autonomie des parties tendent à protéger le partenaire le plus faible contre des engagements de nature à entraver inéquitablement son avenir économique et à empêcher un changement d’emploi, sans même que souvent l’employé se rende compte exactement de la portée de son obligation (RO 91 II 377 consid. 4; 72 II 81). S’agissant de conditions imposées par l’employeur au moment de la conclusion du contrat, des doutes relatifs à l’étendue de l’interdiction doivent être interprétés restrictivement, voire contre le rédacteur de la clause (RO 92 II 000, consid. 1).

L’art. 360 al. 2 CO procède de la même intention. La prohibition de faire concurrence ne subsiste que si elle n’est pas inéquitable; elle le devient notamment lorsque l’employeur a donné par sa propre faute à l’employé un juste motif de résiliation.

Cette dernière notion n’est pas identique à celle de l’art. 352 CO: un motif peut raisonnablement justifier la résiliation sans nécessairement suffire pour fonder un renvoi ou un départ immédiat (RO 82 II 143/4 consid. 1 i.f.; 70 II 163; 57 II 331; 56 II 274; GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht, 5e éd., p. 348; PFLUGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, thèse Berne 1949, p. 75). Peu importe dès lors, au regard de l’art. 360 al. 2 CO, que l’employé résilie sans délai son engagement ou qu’il se contente d’un congé normal (RO 82 II 144 consid. 1 i.f.). En revanche, un motif de résiliation abrupte constitue a fortiori un juste motif au sens de l’art. 360 al. 2 CO (RO 41 II 114 consid. 5).

Beim begründeten Anlass zur Kündigung handelt es sich nicht notwendigerweise um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR (ein solche stellt aber in der Regel einen begründeten Anlass dar). Dazu das Bundesgericht in BGE 130 III 353 ff.:

Dabei ist gleichgültig, ob es sich um eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung handelt. Erweist sich eine fristlose Kündigung der Arbeitgeberin als gerechtfertigt, so wird in aller Regel ein begründeter Anlass im Sinne des Gesetzes vorliegen, so dass das Konkurrenzverbot bestehen bleibt. Erweist sich demgegenüber die fristlose Entlassung als nicht gerechtfertigt, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass kein begründeter Anlass vorlag. Es ist sehr wohl möglich, dass der zur Kündigung führende Vorfall zwar nicht als so gravierend angesehen werden kann, dass er die fristlose Entlassung rechtfertigt, indessen bei vernünftiger kaufmännischer Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung gibt (vgl. BGE 92 II 31 E. 3 S. 35 f.)

Doch was sind denn solche Gründe? Dazu das Bundesgericht im vorgenannten Entscheid:

Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 340c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 340c OR; PETER BOHNY, Konkurrenzverbot, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel 1997, Rz. 5.31 und 5.34; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 7 zu Art. 340c OR; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Zürich 2000, S. 76). Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese die Folge einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung oder einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist oder wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (vgl. EHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 340c OR; NEERACHER, a.a.O., S. 72 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 340c OR; vgl. auch BGE 110 II 172 E. 2b).

Tragen beide Parteien durch ihr Verschulden zur Kündigung dar, ist auf das grössere Verschulden abzustellen. Dazu das Bundesgericht in BGE 105 II 200 ff.:

Es entspricht denn auch herrschender Lehre, dass bei beiderseitigen Verfehlungen auf das grössere Verschulden abzustellen ist (BECKER N. 7 zu Art. 360 aOR; OSER/SCHÖNENBERGER N. 10 zu Art. 360 aOR; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 1976, N. 5 zu Art. 340c; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern, 2. Aufl. 1975, S. 94f.). In dieser Richtung geht ebenfalls die Rechtsprechung, wenn auch nur unter Berufung auf Treu und Glauben (BGE 92 II 37, 76 II 228 E. 4c).

Die Beweispflicht für den Kausalzusammenhang zwischen der Kündigung und dem «begründeten Anlass» verbleibt beim Arbeitgeber. Wird also z.B. ein bestimmtes Verhalten zunächst nicht als Anlass für eine Kündigung gesehen, dann kann dieser Grund später nicht mehr geltend gemacht werden.

Wird die Kündigung durch den Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers nicht begründet, kann das Konkurrenzverbot nicht mehr geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer kann hier annehmen, dass kein begründeter Anlass für die Kündigung durch ihn vorliegt. Erst wenn die Begründung geliefert wird, ist das Konkurrenzverbot durchsetzbar.

Kündigung durch den Arbeitnehmer wegen eines begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlasses

Erforderlich ist hier für den Wegfall des Konkurrenzverbots wie bei der Kündigung durch den Arbeitgeber ein «begründeter Anlass – dieser ist gleich definiert wie bei der Kündigung durch den Arbeitgeber – siehe oben. Folgende Gründe begründen etwa einen begründeten Anlass:

eine wesentlich unter dem Marktüblichen liegende Entlöhnung
eine Rückstufung in der Funktion, ohne dass eine Änderungskündigung ausgesprochen wurde
entgegen dem Protest des Arbeitnehmers über die bewilligte Frist hinaus fortgeführte Kurzarbeit
mangelnde Abhilfe gegen chronische Arbeitsüberlastung
Druck zum Akzeptieren ungünstigerer Vertragsbedingungen
schlechtes Betriebsklima
schlechte Arbeitsbedingungen
unwürdige Behandlung des Arbeitnehmers
nicht fristgerechte Auszahlung des Lohnes

Es ist aber stets auf den Einzelfall abzustellen.

Praxis des Arbeitsgerichts Zürich

Auch das Arbeitsgericht Zürich hatte sich verschiedentlich mit der vorgenannten Problematik zu befassen. Nachfolgend werden die relevanten Entscheidpassagen unverändert wiedergegeben:

Entscheid 1993/1994 Nr. 34:

Dass der Kläger nach zehn Jahren sein Einzelbüro wieder mit jemandem zu teilen und für Kundenbesuche nun auch noch dieses Büro benutzen muss, kann tatsächlich als eine wesentliche Verschlechterung der Arbeitssituation betrachtet werden. Die offenbar ausnahmslos erforderliche Mitteilung betreffend Abwesenheit an den Inhaber muss nach diesem langen Arbeitsverhältnis als Schikane aufgefasst werden. Die Berechnung gewisser Prämien durch den Inhaber erweist sich als undurchsichtig und für den Kläger schwer überprüfbar (dies ergibt sich nicht zuletzt aus den vorliegenden Akten und Prozessdepositionen zur Genüge). Die genannten Umstände können bereits als genügende Begründung für eine Kündigung durch den Kläger betrachtet werden, weshalb das Konkurrenzverbot, falls es nicht schon aus den oben erwähnten Gründen nicht mehr gilt, als dahingefallen betrachtet werden muss. Damit entfällt jegliche Schadenersatzforderung aus diesem Rechtsgrund.

Entscheid 1993/1994 Nr. 35

Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. Es versteht sich von selbst, dass Kündigungsgründe, die als missbräuchlich beurteilt werden, nicht gleichzeitig ein begründeter Anlass zur Kündigung sein können.

Entscheid 1995/1996 Nr. 27

Vertragsverletzungen des Arbeitgebers von einigem Gewicht sind ein begründeter Anlass zur Kündigung im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR, der ein Konkurrenzverbot dahinfallen lässt (Staehelin, Kommentar zu Art. 340c OR, N. 15). Eine solche Vertragsverletzung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer, wie hier, mit der Vertragsverletzung in seinen Kompetenzen zurückgestuft wird. Nach der Praxis können Zurückstufungen schon dann ein begründeter Anlass zur Kündigung sein, wenn der Arbeitnehmer ohne Vertragsverletzung lediglich dazu gedrängt wird, einem ungünstigeren Vertrag zuzustimmen, oder wenn Versprechungen bezüglich grösserer Kompetenzen nicht eingehalten werden (JAR 1983, S. 224 f.; Staehelin, Kommentar zu Art. 340c OR, N. 15). Die Zurückstufung hat, ohne dass dies ausschlaggebend wäre, besonderes Gewicht, wenn der Arbeitnehmer befürchten muss, die untergeordnete Funktion könnte für ihn auch ungünstige finanzielle Folgen haben, und dies war nach der Vereinbarung, die die Klägerin dem Beklagten zur Unterzeichnung unterbreitet hat, der Fall. Ob diese ungünstigen Folgen nach der ausgesprochenen Kündigung tatsächlich eintreten, ist nicht entscheidend, denn zum Anlass für die Kündigung zählt nur, was im Zeitpunkt der Kündigung erkennbar ist. Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte sei mit der Rückstufung finanziell besser gestellt worden, hilft ihr daher nicht. Im übrigen ist es völlig unglaubwürdig, dass der Beklagte in der gehobenen Stellung des Gebietsleiters weniger verdient hätte, wie als Vertreter.

Entscheid 2001 Nr. 17

Mit Schreiben vom 26. August 1998 kündigte die Beklagte dem Kläger infolge Einstellung der damaligen Geschäftstätigkeit. Dieser Grund ist in vollem Umfang vom Arbeitgeber zu vertreten, da er im geschäftspolitischen Bereich, d.h. im eigentlichen Unternehmerrisiko begründet ist und deshalb nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden sein kann (vgl. Bohny, a.a.O., S. 145 f.). Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Aufgabe der Tätigkeit nicht selbst verschuldet hat, sondern dazu gezwungen worden ist. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Oktober 1998 aufgrund der ordentlichen Kündigung wurde somit das Konkurrenzverbot hinfällig.

Entscheid 2005 Nr. 24

Die Beklagte erzielte 2002 einen Bruttolohn von Fr. 111’058.–, d.h. durchschnittlich Fr. 9’254.85 pro Monat. 2003 betrug ihr Bruttolohn Fr. 65’841.–, d.h. durchschnittlich Fr. 5’486.75 pro Monat. Sie erlitt somit eine Lohneinbusse von 40,7 Prozent. Berücksichtigt man nur die Monate Januar 2003 bis September 2003, d.h. die Zeit vor der Kündigung, betrug der Bruttolohn der Beklagten durchschnittlich Fr. 4’467.50, d.h. sogar 51,7 Prozent weniger als der durchschnittliche Monatslohn im Jahr 2002. Diese massive Lohneinbusse war die Folge des Marktzusammenbruchs, welcher die Klägerin unter anderem dazu veranlasste, den garantierten Lohn der Beklagten zu reduzieren. Obwohl die Klägerin dafür kein Verschulden trifft, gehört eine Krise in der Branche zum Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers. Die Beklagte hatte damit im Zeitpunkt der Kündigung einen begründeten Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR, um den Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu kündigen. Es wäre geradezu unbillig, hier bei dieser erheblichen Lohndifferenz eine andere Interessenabwägung vorzunehmen (Brühwiler, a.a.O., N 3 zu Art. 340c OR). Nicht massgeblich ist, ob der niedrigere Lohn bereits existenzsichernd ist.

Entscheid 2007 Nr. 24

Wer einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, welcher ihm im nachhinein nicht erlaubt, das Existenzminimum zu verdienen, besitzt einen begründeten Anlass, dieses Arbeitsverhältnis wieder aufzulösen. Der Beklagte hatte somit einen begründeten Anlass zur Kündigung, denn hätte er zu diesen Bedingungen weiter gearbeitet, wäre er in existentielle Schwierigkeiten geraten.

Entscheid 2011 Nr. 20

Von der Klägerin wurde nicht genügend dargelegt, welche Vorkommnisse einen begründeten Anlass für die Kündigung lieferten. Sie wurde als Arbeitnehmerin eingestellt und unterschrieb den Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2008. Nach diesem Vertrag hatte sie einen Fixlohn von Fr. 120’000.– im Jahr und Anspruch auf einen Bonus, der von den tatsächlich erreichten Resultaten abhängig war. Ohne Androhung von Rechtsfolgen wurde der Klägerin der Nachtrag 1 zum Arbeitsvertrag unterbreitet, der denselben Fixlohn vorsah und den Bonus für das Jahr 2010 vom Erreichen eines bestimmten Umsatzes abhängig machte. Dies steht im Einklang mit dem von der Klägerin unterschriebenen Arbeitsvertrag und ergibt keinen begründeten Anlass zur Kündigung, denn es ist keineswegs ersichtlich, inwiefern das Anstellungsverhältnis eine bedeutende Änderung erfahren haben sollte. Mit dem Vorschlag einer neuen Bonusregelung wurde ebenfalls lediglich eine neue Verhandlungsbasis aufgestellt, was gemäss den Ausführungen der Klägerin sogar notwendig war, weil die Bonusregelung für das Jahr 2008 lediglich als provisorische Einigung angesehen werden konnte. Inhalt der Verhandlungen war ebenso die kritisierte Kostenverteilung. Da sich auch diese noch im Verhandlungsstadium befand und man sich immerhin für das Jahr 2008 gefunden hatte, kann die Kostenverteilung nicht als begründeter Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses dienen. Das Vorliegen höherer Allgemeinkosten vermag ebenso wenig einen Anlass zur Kündigung zu begründen. Die Klägerin ging bei der Beklagten ein neues Arbeitsverhältnis ein, während sie bei der X. AG Miteigentümerin war. Bei der Beklagten handelt es sich nicht um eine direkte Nachfolgerin der X. AG: Vielmehr traten gewisse Partner aus und nahmen die Möglichkeit wahr, ein neues Unternehmen zu gründen. Mit der Beklagten wurde von ehemaligen Partnern der X. AG eine solche eigenständige juristische Person gegründet. Dass die Bedingungen anders sein würden als im vorherigen Vertragsverhältnis, anerkannte die Klägerin mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mit der Beklagten. Damit nahm sie auch eine Änderung der Höhe der Allgemeinkosten in Kauf. Zudem fehlt zwischen den erhöhten Allgemeinkosten und der Kündigung die zeitliche Nähe, welche zur Begründung der Kausalität verlangt wird. Nach den Ausführungen der Klägerin waren die Kosten bei der Beklagten allgemein drei- bis fünfmal so hoch wie bei der X. AG. Dass dies so war, wurde spätestens mit der Bonusaufstellung für das Jahr 2008 auch der Klägerin bekannt. Die Kündigung erfolgte jedoch erst per 31. März 2010, womit die erforderliche zeitliche Nähe zwischen dem begründeten Anlass und der Kündigung fehlt. Damit kann festgehalten werden, dass kein von der Arbeitgeberin zu vertretender, begründeter Anlass zur Kündigung bestand, der hinreichend wäre, das Konkurrenzverbot hinfällig werden zu lassen.

Entscheid 2014 Nr. 20

Ein schlechtes Arbeitsklima kann, wie erwähnt, tatsächlich einen begründeten Anlass zu einer Kündigung durch den Arbeitnehmer geben und das Konkurrenzverbot wegfallen lassen (vgl. BGer. in 4C.222/2001, E. 2 vom 15.04.2002). Nicht jedes getrübte Arbeitsklima stellt allerdings einen begründeten Anlass zur Kündigung dar. So verneinte etwa das Tribunale d’appello del cantone Ticino in einem Urteil vom 19. November 2004 einen solchen Anlass trotz schlechtem Arbeitsklima (JAR 205 S. 448 ff.). Der Kläger bleibt bei der Schilderung des angeblich schlechten Arbeitsklimas sehr unbestimmt. So unterlässt er es weitgehend, genau darzulegen, inwiefern er und die anderen Mitarbeiter ohne Respekt behandelt worden sein sollen und welcher Art die destruktive und ungerechtfertigte Kritik gewesen sein soll. Ein Beweisverfahren über „schlechtes Arbeitsklima“ kann nicht durchgeführt werden. Mit Aussagen von Mitarbeitenden der Klägerin als Zeugen können fehlende substanziierte Behauptungen nicht nachgeholt werden. Als einziges konkretes Beispiel eines behaupteten „verbalen Ausbruchs“ nennt der Kläger, es sei ihm mitgeteilt worden, „was für eine Niete er sei“. Das wäre – wenn der Ausdruck denn tatsächlich gefallen wäre – eine unsachliche, eines Vorgesetzten nicht würdige Äusserung. Als begründeter Anlass für eine Arbeitnehmerkündigung, die das Konkurrenzverbot im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR wegfallen lässt, würde indessen auch eine solche verbale Entgleisung nicht genügen. Und zwar um so weniger, als die Äusserung vor dem Hintergrund zu würdigen wäre, dass der Beklagte keinen einzigen Kandidaten platzieren konnte. Dieser Umstand setzt auch Vorgesetzte in einem gewinnorientierten Unternehmen unter Druck, was zwar einen verbalen Ausbruch nicht entschuldigt, aber in milderem Licht erscheinen lässt. Vor diesem Hintergrund kann auch der Umstand, dass der Beklagte mit einer Umsatzzielvorgabe unter Druck gesetzt wurde, nicht als solcher Anlass genügen, unabhängig von der Frage, wie realistisch das Ziel war. Dass die Tätigkeitsbereiche des Beklagten zweimal verändert wurden (Temporärstellen > Feststellen > SAP) stellt – gerade vor dem Hintergrund, dass der Beklagte keine Platzierungen vornehmen konnte – ebenso wenig einen begründeten Anlass dar. Die Klägerin war aufgrund des Arbeitsvertrages durchaus berechtigt, dem Beklagten andere Aufgaben zuzuweisen. Und immerhin war der Beklagte bereits vor seiner Anstellung bei der Klägerin als Consultant für eine Schwesterfirma der Klägerin in Spanien tätig, unter anderem im Bereich SAP. Im Übrigen spricht der Wortlaut des Kündigungsschreibens des Beklagten nicht dafür, dass das Arbeitsklima derart unerträglich war, dass es für den Beklagten Anlass zur Kündigung gegeben hat.

Weitere Beiträge zum Konkurrenzverbot

Autor: Nicolas Facincani