In letzter Zeit war der Vaterschaftsurlaub (im Gegensatz zum Betreuungsurlaub) in aller Munde. Die Einführung des Vaterschaftsurlaubs und die entsprechende Entschädigung wurde vom Volk am 27. September 2020 gutgeheissen.

Neben dem Vaterschaftsurlaub wird in der Schweiz aber neu ein sogenannter Betreuungsurlaub eingeführt (zur gesetzlichen Grundlage). Die Einführung erfolgt gestaffelt bereits im Jahr 2021 (siehe unten). Die Einführung dieser neuen Urlaubsformen und Entschädigung geschah weitgehend unbemerkt.

Die nachfolgenden Ausführungen stützen sich im Wesentlichen auf die Botschaft des Bundesrates vom 22. Mai 2019.

 

Heutige Regelung zu arbeitsfreier Zeit im Zusammenhang mit notwendiger Betreuung

Die heute geltende Regelung stützt sich im Wesentlichen auf das Arbeitsgesetz sowie auf das Obligationenrecht.

 

Regelung des Betreuungsurlaubs im Arbeitsgesetz

Das Arbeitsgesetz regelt die Arbeitsbedingungen für private und teilweise für öffentliche Arbeitgeber. Art. 36 Abs. 1 ArG definiert die Arbeitnehmenden mit Familienpflichten. Als Familienpflichten gelten die Erziehung und Betreuung von Kindern bis 15 Jahren und die Betreuung pflegebedürftiger Familienmitglieder oder anderer nahestehender Personen. Gemäss dieser Bestimmung ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei der Arbeitszeitgestaltung die familiäre Situation seiner Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu berücksichtigen, insbesondere indem er ihnen längere Pausen ermöglicht und sie nicht für Überzeitarbeit heranzieht. In Absatz 3 beschränkt Artikel 36 ArG den Anspruch auf kurzzeitige Arbeitsabwesenheiten zur Betreuung von Familienmitgliedern allerdings auf die Betreuung von kranken Kindern. Die Betreuung anderer pflegebedürftiger Familienmitglieder oder nahestehender Personen ist nicht erwähnt. Gemäss Artikel 36 Absatz 3 ArG haben Arbeitgeber den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gegen Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses die zur Betreuung kranker Kinder erforderliche Zeit im Umfang von bis zu drei Tagen freizugeben. Das ArG enthält keine Regelung betreffend Lohnfortzahlung.

 

Regelung des Betreuungsurlaubs im Obligationenrecht

Art. 324a OR regelt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei einer Verhinderung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin aus Gründen, die in seiner oder ihrer Person liegen und die dazu führen, dass er oder sie der Arbeitsverpflichtung nicht nachkommen kann oder dass eine solche für die betroffene Person nicht zumutbar ist. Eine Verhinderung besteht nicht nur bei Krankheit oder Unfall des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin, sondern auch dann, wenn dieser oder diese eine gesetzliche Pflicht erfüllen muss (Art. 324a Abs. 1 OR). Eine solche gesetzliche Pflicht liegt etwa vor bei der Betreuung und Pflege eigener Kinder sowie der Ehegattin, des Ehegatten, der eingetragenen Partnerin oder des eingetragenen Partners (siehe hierzu etwa den Beitrag betreffend die Lohnzahlungspflicht bei verschnupften Kindern).

Die Lohnfortzahlungspflicht besteht zudem nur so lange, bis eine adäquate Ersatzlösung gefunden werden kann oder – im Falle erkrankter oder verunfallter Kinder – die Betreuung durch die Eltern aus medizinischen Gründen als notwendig erachtet wird. Zu den möglichen Ersatzlösungen gehören u. a. Familienmitglieder, die verfügbar sind oder die Entlastungsangebote verschiedener Organisationen. Die Lohnfortzahlungspflicht ist ausserdem zeitlich begrenzt (siehe hierzu den Betrag betreffend die Arbeitsunfähigkeit).

Abwesenheiten zur Unterstützung kranker Familienmitglieder, gegenüber denen keine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht, können als übliche freie Stunden und Tage gemäss Art. 329 Abs. 3 OR gelten. Datum und Dauer des Urlaubs sind den Umständen entsprechend nach Billigkeit zu bestimmen, wobei insbesondere die Interessen des Arbeitgebers und der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind (Art. 329 Abs. 4 OR). Artikel 329 Absatz 3 OR sieht keine Lohnfortzahlung während der Abwesenheit vor. Diese muss verabredet oder üblich sein (Art. 322 Abs. 1 OR). Bei Personen, die im Jahres-, Monats- oder Wochenlohn angestellt sind, dürfte eine Entschädigung als üblich gelten (siehe hierzu etwa den Beitrag zur Stellensuche).

 

Neue Regelung zum Betreuungsurlaub

Nachfolgend soll die neue Regelung zum Betreuungsurlaub dargestellt werden.

 

Urlaub für die Betreuung von Angehörigen

Neu gibt es eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers für die Betreuung eines Familienmitglieds, der Lebenspartnerin oder des Lebenspartners mit gesundheitlicher Beeinträchtigung während einer kurzzeitigen Abwesenheit von maximal drei Tagen.

Bei den Familienmitgliedern handelt es sich um Verwandte in auf- und absteigender Linie (hauptsächlich die Eltern und die Kinder) und die Geschwister. Hinzu kommen die Ehegattin beziehungsweise der Ehegatte, die eingetragene Partnerin beziehungsweise der eingetragene Partner, die Schwiegereltern sowie die Lebenspartnerin oder der Lebenspartner, die oder der mit dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin seit mindestens fünf Jahren einen gemeinsamen Haushalt führt. Als Kinder gelten diejenigen Personen, mit denen die Vaterschaft im zivilrechtlichen Sinne begründet ist.

Die Dauer des Urlaubs beträgt drei Tage pro Ereignis und bezieht sich auf eine einzelne, spezifische Beeinträchtigung. Der Urlaubsanspruch gilt somit einmalig pro Beeinträchtigung und nicht in wiederholender Weise, auch wenn bei Langzeiterkrankungen wiederholt Krisen auftreten, die jedes Mal Betreuung erfordern. Hier sollen nicht die Fälle bestimmt werden, in denen eine Unterstützung erforderlich ist, sondern die Fälle, in denen der Arbeitnehmer Anspruch auf einen Urlaub im Sinne der neuen Bestimmungen hat. Um eine zu hohe Anzahl Urlaubsfälle zu verhindern, wurde ausserdem eine jährliche Obergrenze von zehn Tagen eingeführt: Eine Person kann sich demnach zum Beispiel um ein krankes Kind, ihren Vater, ihren Bruder und ein anderes krankes Kind kümmern, sofern die anderen Voraussetzungen erfüllt sind und alle Abwesenheiten zusammen nicht mehr als zehn Tage ergeben. Ausschlaggebendes Jahr ist jeweils das Dienstjahr. Voraussetzung für den Urlaubsanspruch sind gesundheitliche Beeinträchtigungen. Dieser allgemein gefasste Begriff reduziert die Ursachen nicht auf Krankheit oder Unfall, sondern umfasst beispielsweise auch die Betreuung aufgrund einer Behinderung. Die Notwendigkeit einer Betreuung hängt unter anderem davon ab, ob andere Personen die Betreuung übernehmen könnten. Zu erwägen sind hier auch Familienmitglieder. Ein anderes Familienmitglied muss verfügbar sein und in zumutbarer Weise intervenieren können, zum Beispiel in der Nähe wohnen. Dass eine andere Person Anspruch auf einen Urlaub hat, schliesst den Anspruch an sich nicht aus. Es ist Sache der Familie zu entscheiden, wer zu welchem Zeitpunkt Urlaub bezieht. Der Betreuungsbedarf einer Person ist ebenfalls ein Kriterium für die Notwendigkeit. So wird die Betreuung eher als notwendig erachtet, wenn es sich um ein minderjähriges Kind oder ein Kleinkind handelt.

 

Die Gesetzesbestimmung lautet wie folgt (Art. 329h OR):

Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer hat Anspruch auf bezahlten Urlaub für die Zeit, die zur Betreuung eines Familienmitglieds, der Lebenspartnerin oder des Lebenspartners mit gesundheitlicher Beeinträchtigung notwendig ist; der Urlaub beträgt jedoch höchstens drei Tage pro Ereignis und höchstens zehn Tage pro Jahr.

 

Verhältnis zu anderen Gesetzesbestimmungen

Gemäss Botschaft gestaltet sich das Verhältnis zu den anderen Gesetzesbestimmungen wie folgt:

Das Verhältnis der neuen Bestimmung zu Artikel 324a OR stellt sich folgendermassen dar: Der dreitägige Urlaub erfolgt unabhängig von Artikel 324a OR. Das hat insbesondere zur Folge, dass die Voraussetzungen nach Artikel 324a OR nicht gelten, etwa die Verhinderung des Arbeitnehmers oder das jährliche Abwesenheitskontingent. Einer Person steht es jedoch frei, Urlaub über ihr Kontingent nach Artikel 324a OR zu beziehen, ohne den Urlaub nach Artikel 329g OR anzubrechen.

Artikel 324a OR lässt sich auch geltend machen, wenn der dreitägige Urlaub bereits bezogen worden ist, sofern die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt werden und vor allem das jährliche Kontingent noch nicht aufgebraucht ist. Theoretisch könnte ein Urlaub nach Bezug des dreitätigen Urlaubs auch gestützt auf Artikel 329 Absatz 3 OR gewährt werden. Die nach diesem Artikel gewährte freie Zeit ist in der Regel jedoch auf drei Tage beschränkt.

Angesichts der unterschiedlichen Urlaubsfunktionen und des zeitlichen Aufwands zur Feststellung der Notwendigkeit eines Langzeiturlaubs kann der dreitägige Urlaub nach Artikel 329h OR auch unabhängig vom Urlaub im Sinne von Artikel 329h OR gewährt werden. Ist die Krankheit eines Kindes zum Beispiel ausdrücklich erwiesen, aber sind in Bezug auf die Schwere noch weitere Abklärungen nötig oder wird die Schwere angezweifelt, so können die Eltern für die Betreuung Urlaub nach Artikel 329h OR beziehen.

 

Anpassung des Arbeitsgesetzes

Das Arbeitsgesetz wird angepasst, damit die neue Regelung von Art. 329h OR auch im Arbeitsgesetz reflektiert wird

Die im neuen Artikel 329h OR vorgesehene Regelung wird übernommen und konkret ein dreitägiger Urlaub pro Ereignis für die Betreuung von gesundheitlich beeinträchtigten Familienmitgliedern eingeführt, wobei eine jährliche Obergrenze von zehn Tagen (nicht bei Kindern) gilt. Im Rahmen des OR kann die Betreuung von kranken Kindern weiterhin nach Artikel 324a OR erfolgen, ohne dass die im neuen Artikel 329h OR vorgesehenen zehn Tage angebraucht werden.

 

Die neue Regelung lautet wie folgt (Art. 36 Abs. 3 und 4 ArG):

Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer gegen Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses Urlaub für die Betreuung eines Familienmitglieds, der Lebenspartnerin oder des Lebenspartners mit gesundheitlicher Beeinträchtigung zu gewähren; der Urlaub ist auf die für die Betreuung erforderliche Dauer begrenzt, beträgt jedoch höchstens drei Tage pro Ereignis.

Ausser bei Kindern beträgt der Betreuungsurlaub höchstens zehn Tage pro Jahr.

 

Betreuungsurlaub für die Pflege von Kindern

Neu wird ein Betreuungsurlaub eingeführt, sofern ein Kind des Arbeitnehmers wegen Krankheit oder Unfall gesundheitlich schwer beeinträchtigt ist. Der Urlaub ist auf 14 Wochen beschränkt und daran gekoppelt, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Betreuungsentschädigung nach den Artikeln 16i–16m EOG hat (siehe hier zur entsprechenden Gesetzesbestimmung).

 

Eltern-Kind-Verhältnis

Anknüpfungspunkt für das Eltern-Kind-Verhältnis bildet dabei das Kindesverhältnis nach Artikel 252 ZGB. Der Zivilstand der Eltern ist folglich unerheblich.

 

Schwere gesundheitliche Beeinträchtigung

Die Definition der schweren gesundheitlichen Beeinträchtigung erfolgt in Artikel 16j EOG. Sie soll die schwere gesundheitliche Beeinträchtigung von Bagatellkrankheiten und leichten Unfallfolgen abgrenzen. Ein Kind gilt demnach gesundheitlich schwer beeinträchtigt, wenn: a. eine einschneidende Veränderung seines körperlichen oder psychischen Zustandes eingetreten ist; b. der Verlauf oder der Ausgang dieser Veränderung schwer vorhersehbar ist oder mit einer bleibenden oder zunehmenden Beeinträchtigung oder dem Tod zu rechnen ist; c. ein erhöhter Bedarf an Betreuung durch die Eltern besteht; und d. mindestens ein Elternteil die Erwerbstätigkeit für die Betreuung des Kindes unterbrechen muss.

 

Rahmenfrist

Der Betreuungsurlaub ist innerhalb einer Rahmenfrist von 18 Monaten zu beziehen. Die Rahmenfrist beginnt mit dem Tag, für den das erste Taggeld bezogen wird.

Der Urlaub kann in Übereinstimmung mit der Leistungsdauer gemäss EOG innerhalb der Rahmenfrist von 18 Monaten während maximal 14 Wochen – am Stück oder tageweise – bezogen werden. Die Rahmenfrist dient der Eingrenzung des Urlaubs und gewährleistet, dass sich dieser nicht über mehrere Jahre hinzieht.

 

Berufstätige Eltern

Der Betreuungsurlaub soll auch gewährt werden, wenn nur ein Elternteil erwerbstätig ist oder wenn ein Elternteil oder beide Eltern Teilzeit arbeiten. Wenn beide Eltern erwerbstätig sind, wird der Betreuungsurlaub grundsätzlich paritätisch auf beide Elternteile aufgeteilt, d. h. sie erhalten je sieben Wochen. Den Eltern soll aber die Möglichkeit offenstehen, eine abweichende Aufteilung miteinander zu vereinbaren. Diese Vereinbarung ist ausreichend, um die Aufteilung zu ändern. Der Arbeitgeber muss die Änderung nicht genehmigen. Er wird gemäss Absatz 3 aber darüber informiert. So ist gewährleistet, dass beide Elternteile gleichermassen zu ihrem Recht kommen und es nicht zum Bezug von insgesamt mehr als 14 Wochen kommt. Der Urlaub kann am Stück oder tageweise bezogen werden. Es soll auch möglich sein, dass die Eltern ihren Anteil am Urlaub gleichzeitig beziehen

 

Taggeld

Die Bemessung der Betreuungsentschädigung erfolgt nach den im EOG geltenden Regeln. Das Taggeld beträgt 80 Prozent des vorangegangenen Lohnes und ist durch einen Höchstbetrag beschränkt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Urlaub tageweise oder am Stück bezogen wird.

 

Die neue Regelung lautet wie folgt (Art. 329i):

Hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Betreuungsentschädigung nach den Artikeln 16i–16m EOG, weil ihr oder sein Kind wegen Krankheit oder Unfall gesundheitlich schwer beeinträchtigt ist, so hat sie oder er Anspruch auf einen Betreuungsurlaub von höchstens 14 Wochen.

Der Betreuungsurlaub ist innerhalb einer Rahmenfrist von 18 Monaten zu beziehen. Die Rahmenfrist beginnt mit dem Tag, für den das erste Taggeld bezogen wird.

Sind beide Eltern Arbeitnehmende, so hat jeder Elternteil Anspruch auf einen Betreuungsurlaub von höchstens sieben Wochen. Sie können eine abweichende Aufteilung des Urlaubs wählen.

Der Urlaub kann am Stück oder tageweise bezogen werden. Der Arbeitgeber ist über die Modalitäten des Urlaubsbezugs sowie über Änderungen unverzüglich zu informieren.

 

Keine Ferienkürzung

Das Obligationenrecht sieht neu in Art. 329b Abs. 3 lit. c OR vor, dass die Ferien nicht gekürzt werden dürften, wenn eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer einen Betreuungsurlaub nach Artikel 329i bezogen hat. Die Abwesenheit wird daher dem Mutterschafts- sowie auch dem Vaterschaftsurlaub in Bezug auf die Kürzung der Ferien gleichgestellt (siehe hierzu auch den Beitrag zur Ferienkürzung).

 

Zeitlicher Kündigungsschutz

Während des Betreuungsurlaubs nach Artikel 329i OR gilt der Schutz gegen Kündigung zur Unzeit. Der Schutz dauert so lange wie der Anspruch auf den Urlaub besteht, längstens während sechs Monaten ab dem Tag, für welchen der erste Taggeldanspruch besteht. Der Schutz beginnt zu laufen, wenn der Anspruch entsteht.

 

Die gesetzliche Regelung lautet wie folgt (Art. 336c OR):

Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen: […] solange der Anspruch auf Betreuungsurlaub nach Artikel 329h besteht, längstens aber während sechs Monaten ab dem Tag, an dem die Rahmenfrist zu laufen beginnt.

 

Teilzwingende Regelung

Von den Bestimmungen gemäss Art. 329h und i darf nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

 

Inkrafttreten

Die neuen Regelungen werden gestaffelt in Kraft gesetzt.

Mit der ersten Etappe, die am 1. Januar 2021 in Kraft tritt, werden die Lohnfortzahlung bei kurzen Arbeitsabwesenheiten geregelt.

In einer zweiten Etappe wird per 1. Juli 2021 der bezahlte 14-wöchige Urlaub für die Betreuung von schwer kranken oder verunfallten Kindern in Kraft gesetzt werden.

 

Weitere Beiträge zum Ferien- und Urlaubsrecht (Auswahl):

• Vaterschaftsurlaub
• Gekündigt, freigestellt und krank – was passiert mit den Ferien?
• Kurzfristige Zwangsferien aufgrund der Coronapandemie
• Wann darf der Ferienanspruch gekürzt werden?
• Verjährung von Ferien
• Krank in den Ferien bedeutet nicht immer Ferienunfähigkeit
• Ferienbezug während Freistellung
• „Ferienlohn inbegriffen“
• Ferienrecht – was gilt?
• Ferienkürzung bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung
• Allgemeines über die Ferien aus dem Arbeitsrecht
• Zeitpunkt der Ferien
• Auswirkungen von Corona auf die Ferien
• Provisionen und Ferien

 

Autor: Nicolas Facincani