Überstunden liegen vor, wenn die tatsächliche Arbeitszeit die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigt.

Gemäss Art. 321c Abs. 3 OR hat der Arbeitgeber für Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst, sofern die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen und sofern nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt wird. Siehe hierzu auch den Beitrag zu den Überstunden

Der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit (nicht der vereinbarte Umfang der Arbeit) gilt für leitende Angestellte grundsätzlich nicht. Vielmehr wird von leitenden Angestellten erwartet, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben somit ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet (BGE 129 III 171 E. 2.1 S. 173). Siehe hierzu auch die Beiträge Überstunden sowie Leitender Angestellter vs. höherer leitender Angestellter. In Arbeitsverträgen wird häufig vereinbart, dass die Entschädigung für allfällige Überstunden bereits im Lohn enthalten ist.

Oft wird die Entschädigung für Überstunden in Einzelarbeitsverträgen auch bei „gewöhnlichen“ Arbeitnehmern wegbedungen, welche nicht höhere leitende Funktionen wahrnehmen, sondern z.B. lediglich eine qualifizierte Tätigkeit selbständig ausführen. Dies ist gestützt auf Art. 321c Abs. 3 OR denn auch durchaus möglich. Es empfiehlt sich aber m.E. im Vertrag festzuhalten, dass dies in den Ferien oder im Lohn abgegolten sei.

Arbeitsgesetz

Im Zusammenhang mit Mehrarbeit ist aber Art. 9 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes (ArG) zu beachten. Dieser legt die wöchentliche Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte usw. auf 45 Stunden und für alle übrigen Arbeitnehmer auf 50 Stunden fest. Arbeitszeit, welche diesen gesetzlichen Rahmen übersteigt, ist Überzeit.

Gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit den Lohn sowie einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten (wobei beim Büropersonal sowie den technischen und anderen Angestellten der Zuschlag nur für jene Überzeitarbeit geschuldet ist, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt). Diese Regelung ist zwingend – unter Vorbehalt der zeitlichen Kompensation.

Unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zustimmt, kann Überzeitarbeit durch Freizeit von gleicher Dauer kompensiert werden. Diese Vereinbarung ist an keine bestimmte Form gebunden. Artikel 25, Absatz 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz präzisiert, dass Überzeitarbeit innert 14 Wochen durch Freizeit auszugleichen ist (vgl. Kommentar Art. 25 ArGV 1). In gegenseitigem Einverständnis von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite kann diese Frist jedoch bis zu einem Jahr verlängert werden. Überzeitarbeit, die in Sonderfällen nach Artikel 26 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz am Sonntag geleistet wird, muss zwingend innert 6 Wochen durch Freizeit von gleicher Dauer kompensiert werden. Für Betriebe, die Sonderbestimmungen nach der Verordnung 2 anwenden und in denen Überzeitarbeit am Sonntag geleistet werden kann, ist diese ebenfalls innert 14 bzw. 26 Wochen zu kompensieren.

BGE 126 III 337 ff.

Im Entscheid BGE 126 III 337 ff. stellte das Bundesgericht zu ersten Mal klar, dass nur die Entschädigung von Überstunden wegbedungen werden kann, nicht aber jene für Überzeit. Dies bedeutet, dass bei Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit, für die entsprechende Überzeit auch dann eine Entschädigung geschuldet ist, wenn auf die Überstundenentschädigung verzichtet worden ist. Ein Verzicht ist also nur möglich auf die Entschädigung für die Differenz zwischen der vertraglichen Arbeitszeit und der gesetzlichen Höchstarbeitszeit. Das Bundesgericht hielt das folgende fest:

„Die Entschädigung der Überstundenarbeit, welche die vertragliche Arbeitszeit überschreitet, ist in Art. 321c OR geregelt; wenn die Arbeit die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit überschreitet, liegt Überzeitarbeit im Sinne von Art. 12 ArG vor, welche gemäss Art. 13 ArG zwingend mit dem um 25% erhöhten Basislohn zu entschädigen ist.“

Unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer zustimmt, kann Überzeitarbeit aber auch durch Freizeit von gleicher Dauer kompensiert werden. Diese Vereinbarung ist an keine bestimmte Form gebunden. Artikel 25, Absatz 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz präzisiert, dass Überzeitarbeit innert 14 Wochen durch Freizeit auszugleichen ist (vgl. Kommentar Art. 25 ArGV 1). In gegenseitigem Einverständnis von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite kann diese Frist jedoch bis zu einem Jahr verlängert werden. Überzeitarbeit, die in Sonderfällen nach Artikel 26 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz am Sonntag geleistet wird, muss zwingend innert 6 Wochen durch Freizeit von gleicher Dauer kompensiert werden. Für Betriebe, die Sonderbestimmungen nach der Verordnung 2 anwenden und in denen Überzeitarbeit am Sonntag geleistet werden kann, ist diese ebenfalls innert 14 bzw. 26 Wochen zu kompensieren.

Auch im Entscheid BGer 4A_38/2020 vom 22. Juli 2020 hatte sich das Bundesgericht unter anderem mit Thematik der der Entschädigung von Überstunden (im Sinne von Art. 321c OR) sowie von Überzeit zu befassen und stellte die gleichen Überlegungen an.

Ausnahme: höhere leitende Arbeitnehmer

Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben fallen nicht unter das Arbeitsgesetz. Gemäss Art. 7 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer in einem Betrieb oder Betriebsteil über Entscheidungsbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten verfügt und eine entsprechende Verantwortung trägt. Ist ein Arbeitnehmer als höhere leitender Arbeitnehmer zu qualifizieren, ist der Ausschluss der Entschädigung von Mehrarbeit somit in jedem Fall zulässig. Siehe hierzu den Beitrag Leitender Angestellter vs. höherer leitender Angestellter.

Weitere relevante Beiträge zum Thema:

• Pausen im Arbeitsrecht
• Pflicht zur Befolgung von Weisungen
• Arbeitsweg als Arbeitszeit?
• Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung
• Der Nachweis von Überstunden
• Regelung von Überstunden
• Pause oder Arbeitszeit
• Kurzeinführung in das Arbeitsgesetz
• Höhere leitende Arbeitnehmende
• Leitender Angestellter vs. höherer leitender Angestellter
• Überstundenregelung bei unechtem Vertrag auf Abruf
• Überstunden nach GAV?

Autor: Nicolas Facincani