Verweigerung des Ferienlohnes

Während den Ferien hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Die Regelung, dass der Ferienlohn bereits in den gewöhnlichen Lohn integriert ist und daher während den Ferien kein Lohn mehr zu bezahlen ist, ist nur in engen Grenzen zulässig (siehe hierzu den Beitrag „Ferienlohn inbegriffen„).

 

Verweigerung des Ferienlohnes

Von der vorgenannten Regelung, dass der Arbeitgeber während den Ferien stets den vollen Lohn (zuzüglich Naturallohn) zu entrichten hat, gibt es aber eine gewichtige Ausnahme:

Leistet der Arbeitnehmer während der Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten und werden dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt, so kann dieser den Ferienlohn verweigern und bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen.

 

Verletzung berechtigten Interessen des Arbeitgebers

Das Gesetz beantwortet die Frage nicht, was unter der Verletzung berechtigter Interessen des Arbeitgebers zu verstehend ist.

Konkurrenzierung: Die berechtigten Interessen des Arbeitgebers gelten als verletzt, wenn der Arbeitnehmer während den Ferien für einen Konkurrenten arbeitet (siehe hierzu auch Art. 321a Abs. 3 OR).

Keine Erholung: Die berechtigten Interessen des Arbeitgebers gelten aber auch als verletzt, wenn eine während den Ferien getätigte Arbeit den Erholungszweck der Ferien vereitelt. In der Regel wird dies angenommen, wenn der Arbeitnehmer während den Ferien ähnliche Arbeit verrichtet oder Arbeitszeiten einhalten muss, wobei es sich bei der Arbeit auch um eine Dienstleistung aus Werkvertrag oder Auftrag handeln kann.

 

Folgen der Verletzung der berechtigten Interessen

Werden die berechtigten Interessen des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer während den Ferien verletzt, so führt dies dazu, dass der Ferienlohn verweigert werden kann. Ist die Auszahlung bereits erfolgt bevor der Arbeitgeber von der Ferientätigkeit Kenntnis hielt, kann der Ferienlohn zurückgefordert werden (auch durch Verrechnung).

Handelt es sich gleichzeitig um eine schwere Treuepflichtverletzung, kommt auch eine fristlose Entlassung infrage, wobei aber stets die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind.

Ungeachtet der Tatsache, ob während den Ferien (unberechtigterweise) gearbeitet wird oder nicht, gelten die Ferien als bezogen und können vom Saldo abgebucht werden.

 

BGer 4C.57/2001 vom 12. Februar 2002

Entscheide betreffend Rückzahlung bzw. Verweigerung des Ferienlohnes sind selten. Im Entscheid BGer 4C.57/2001 vom 12. Februar 2002 hatte sich das Bundesgericht immerhin zu dieser Bestimmung zu äussern:

Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu beziehen. Der Durchsetzung des Erholungszwecks dient die Vorschrift, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Ferienlohn verliert, wenn er während der Ferienzeit einer entgeltlichen Arbeit nachgeht und dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt werden (Art. 329d Abs. 3 OR). Diese beiden Vorschriften sind absolut zwingend (Art. 361 OR). 

 

Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours civile, Arrêt du 16 février 2015, 2015 75, JAR 2016, S. 521

In einem Entscheid aus dem Jahr 2015 hatte sich das Kantonsgericht Waadt mit der Frage der Verletzung berechtigter Interessen während einer Freistellung auseinanderzusetzen und kam zum Schluss, dass aufgrund der Freistellung die Verletzung berechtigter Interessen nicht gegeben ist:

Lorsque l’employeur libère son employé de son obligation de travailler et que ce dernier n’est pas tenu par une clause de prohibition de concurrence, il peut prendre un nouvel emploi avant l’échéance du délai de résiliation, sans qu’on y voie une lésion des intérêts de l’employeur. De même, la possibilité pour l’employeur de refuser de payer le salaire afférent aux vacances lorsque son employé a exercé une activité rémunérée durant ce temps de repos doit être refusée dès lors que, comme dans le cas d’espèce, il n’y a pas eu de lésion des intérêts légitimes de l’employeur. En effet, premièrement, il n’y a pas eu de préjudice subi sous l’angle de la concurrence; et deuxièmement, l’employeur ne saurait se prévaloir du défaut d’effet réparateur des vacances, du fait de la libération totale de travailler de l’employé (c. 3.1.1–2).

 

Erwägungen:

3.1.1 Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié librement par chacune des parties moyennant le respect des délais de congé contractuels ou légaux (art. 335 al. 1 CO). La liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 131 III 535 c. 4.1; ATF 127 III 86 c. 2a). Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 134 III 67 c. 4; ATF 132 III 115 c. 2.1, JT 2006 I 152).

En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire, et ce pendant toute la durée du contrat de travail, y compris pendant le délai de congé et même s’il a été libéré de son obligation de travailler (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 19 ad art. 321a CO). Selon l’art. 321a al. 3 CO, l’employé ne doit notamment pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers pendant la durée du contrat, dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l’employeur. L’employé viole notamment son obligation s’il exerce une activité rémunérée en faveur d’un tiers durant ses vacances, à tout le moins si cette activité l’empêche de profiter du but des vacances, avec pour conséquence qu’il revient au travail en n’étant pas reposé (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., Berne 2014, pp. 78–79). L’art. 329d al. 3 CO prescrit en effet que si, pendant les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de l’employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire afférent aux vacances ou en exiger le remboursement s’il l’a déjà versé. L’employeur ne peut refuser le salaire que si deux conditions cumulatives sont réalisées: le travailleur exerce une activité rémunérée pour un tiers et cette activité lèse les intérêts légitimes de l’employeur, ce qui est le cas lorsqu’elle lui fait concurrence ou qu’elle réduit l’effet réparateur des vacances (Wyler/Heinzer, op.cit., p. 407).

A noter encore que, lorsque l’employeur libère l’employé de son obligation de travailler durant le délai de congé, il ne peut utiliser cette libération comme un moyen de l’entraver dans son avenir professionnel, notamment en l’empêchant de prendre un nouvel emploi avant l’échéance du délai de résiliation, alors que les conditions permettant d’exiger le respect d’une clause de prohibition de concurrence font défaut. Le seul intérêt de l’employeur à empêcher le travailleur de prendre un nouvel emploi de manière anticipée serait de l’entraver dans son avenir professionnel, intérêt qui n’est pas digne d’être protégé au regard de celui du travailleur à reprendre ou poursuivre une activité professionnelle, ou d’imposer de facto une prohibition de concurrence, auquel cas la question doit être examinée à la lumière des exigences posées aux art. 340ss CO (Wyler/Heinzer, op.cit., pp. 363–364). Les arguments qui précèdent valent également lorsque le travailleur est libéré de travailler en compensation du droit aux vacances et des heures supplémentaires.

3.1.2 En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que le licenciement qui est intervenu le 31 août 2012 pour le 31 octobre suivant était un licenciement ordinaire. Il importe dès lors peu de savoir quelles sont les raisons qui ont motivé ce licenciement. Il n’est en particulier pas établi que la recourante, par son administrateur, aurait été forcée de licencier l’intimé. Elle invoque que O. et P. étaient responsables de la gestion opérationnelle et administrative et que, leur faisant toute confiance, elle leur avait donné carte blanche lorsqu’ils avaient proposé le licenciement de l’intimé. Il lui incombait toutefois de demeurer vigilante et de se renseigner sur les raisons qui motivaient ce licenciement. La recourante doit donc répondre de ses agissements et se laisser imputer le licenciement notifié à l’intimé. Les premiers juges ont du reste retenu, à juste titre, qu’il n’a pas été établi à satisfaction que la recourante aurait été victime d’un complot ourdi par des tiers et la recourante ne parvient pas à démontrer l’arbitraire dans l’établissement des faits sur cette question.

On ne saurait en outre retenir une lésion du devoir de fidélité dès lors qu’il ressort des faits, non valablement remis en cause sous l’angle de l’arbitraire, que la recourante savait que son employé exerçait parallèlement à son emploi une activité accessoire dans un domaine proche du sien, soit pour U. La recourante n’invoque d’ailleurs pas que l’intimé lui aurait fait concurrence, ni qu’il aurait moins bien effectué son travail du fait de cette activité. La situation ne saurait être différente pour l’activité exercée par l’intimé auprès de M. Sàrl. Il a été retenu par les premiers juges que son activité auprès de cette société n’était pas antérieure à la libération de son obligation de travailler, ce qui est du reste admis par la recourante. Pour le surplus, rien ne permet de dire que l’intimé aurait participé à la création de M. Sàrl, sa désignation en qualité de cuisinier sur un organigramme ne prouvant pas sa participation à la création de la société et l’arbitraire n’étant pas démontré sur ce point. Le débauchage de la clientèle de la recourante n’est pas établi, pas plus que le préjudice subi sous l’angle de la concurrence déloyale. La recourante n’a en effet pas établi avoir perdu des affaires en raison du travail de l’intimé, pour U. ou pour M. Sàrl. On ne saurait dès lors retenir que l’intimé a violé son devoir de fidélité au sens de l’art. 321a al. 3 CO en travaillant accessoirement pour U. puis, une fois libéré de son devoir de travailler, pour M. Sàrl.

Quant au droit pour l’employeur de refuser de payer le salaire afférent aux vacances lorsque son employé a exercé une activité rémunérée durant ce temps de repos (art. 329d al. 3 CO), il doit également être refusé à la recourante dès lors que, comme l’ont constaté les premiers juges, il n’y a pas eu de lésion des intérêts légitimes de l’employeur en l’absence de préjudice subi sous l’angle de la concurrence et de défaut d’effet réparateur du fait de la libération totale de travailler de l’employé. Faute de lésion des intérêts légitimes de la recourante au sens de l’art. 329d al. 3 CO, celle-ci ne peut refuser à l’intimé le paiement des salaires de septembre et octobre 2012. Par ailleurs, comme indiqué ci-dessus (cf. c. 3.1.1), lorsque l’employeur libère son employé de son obligation de travailler et que ce dernier n’est pas tenu par une clause de prohibition de concurrence, il peut prendre un nouvel emploi avant l’échéance du délai de résiliation, sans qu’on y voie une lésion des intérêts de l’employeur.