Rechtsfolgen des zeitlichen Kündigungsschutzes

Jul 13, 2021 | 0 Kommentare

Nach Art. 336c OR wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung während gewissen Fristen als nicht opportun angesehen, daher wird der Arbeitnehmer in den entsprechenden Situationen geschützt. Abs. 1 listet die Situationen auf, in welchen der Arbeitnehmer den Schutz erfährt, Abs. 2 soll dem Arbeitnehmer helfen, indem die Kündigungsfrist verlängert wird um eine neue Stelle zu finden, wenn eine sog. Sperrfirst nach ausgesprochener Kündigung eintritt. Abs. 3 soll dann die Vertragsdauer verlängern, die um den Wechsel zu erleichtern. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen.

Wird eine Kündigung während einer Schutzfrist ausgesprochen, ist diese nichtig. Will ein Arbeitgeber an der Kündigung festhalten, muss er die Kündigung nach Ablauf der Schutzfrist wiederholen. Eine Umwandlung einer nichtigen Kündigung in eine gültige Kündigung ist nicht möglich. Wird eine Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen und tritt eine Sperrfrist während der Kündigungsfrist ein, so wir der Ablauf der Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Ablauf der Sperrfrist forstgesetzt.

 

Entscheid des Bundesgerichts BGer 4A_587/2020 vom 28. Mai 2021

Im auf Französisch ergangenen Entscheid des Bundesgerichts BGer 4A_587/2020 vom 28. Mai 2021 war unter anderem strittig, o eine Kündigung während der Sperrfrist ausgesprochen worden war. Das Bundesgericht machte in diesem Zusammenhang verschiedene wichtige und nennenswerte Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz.

Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass der Kündigungsschutz infolge Krankheit nicht eingeführt worden sei, weil der Arbeitnehmer aufgrund der Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage ist, eine Beschäftigung zu suchen, sondern weil es sehr unwahrscheinlich ist, dass der Arbeitnehmer am Ende der regulären Urlaubszeit von einem neuen Arbeitgeber eingestellt wird, da die Dauer und der Grad der Arbeitsunfähigkeit ungewiss sind.

 

Allgemein hielt das Bundesgericht fest:

  • Diese Bestimmung (Kündigungsschutz infolge Krankheit) findet keine Anwendung, wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung so geringfügig ist, dass sie den Arbeitnehmer nicht daran hindern kann, eine neue Stelle anzutreten.
  • Ob ein Arbeitnehmer arbeitsfähig ist, ist eine Tatfrage. Die Definition einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR ist eine Rechtsfrage.
    Es ist der Arbeitnehmer, der beweisen muss, dass er an der Arbeit verhindert ist.
  • Im Falle einer Krankheit oder eines Unfalls wird er meist auf ein ärztliches Attest zurückgreifen. Dies stellt jedoch kein absolutes Beweismittel dar. Der Arbeitgeber kann die Gültigkeit des Arztzeugnisses mit anderen Beweismitteln widerlegen; umgekehrt ist der Arbeitnehmer berechtigt, seine Arbeitsunfähigkeit mit anderen Mitteln zu beweisen. Insbesondere kann das Verhalten des Arbeitnehmers (z. B. das Verhalten des Arbeitgebers) bei der Beurteilung eines ärztlichen Attests berücksichtigt werden. Das Verhalten des Arbeitnehmers (z. B. ein Arbeiter, der ein Dach repariert, während das Dach noch aufliegt) kann zur Widerlegung eines ärztlichen Attests herangezogen werden: Insbesondere das Verhalten des Arbeitnehmers (z.B. ein Arbeitnehmer, der ein Dach repariert, während er an einer totalen Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Knieschmerzen leidet) und die Umstände, nach denen die Arbeitsunfähigkeit behauptet wurde (Behinderung nach einer Kündigung oder Verweigerung des Urlaubs zu dem vom Arbeitnehmer gewünschten Zeitpunkt; wiederholte Abwesenheiten; Vorlage von Bescheinigungen von Dienststellen oder Ärzten, die als selbstgefällig bekannt sind; Vorlage widersprüchlicher Atteste; Atteste, die sich nur auf die Beschwerden des Arbeitnehmers beziehen oder mehrere Monate nach dem Auftreten der Symptome erstellt wurden), können zur Ungültigkeit eines ärztlichen Attestes herangezogen werden.

Im Entscheid BGer 4A_587/2020 vom 28. Mai 2021 kam das Bundegericht zum Schluss, dass die Kündigung aufgrund der Umstände nichtig war. Doch was sind die Rechtsfolgen in Bezug auf das Arbeitsverhältnis?

 

Rechtsfolgen der Nichtigkeit der Kündigung

Das Bundesgericht hatte im Entscheid BGer 4A_587/2020 vom 28. Mai 2021 die Möglichkeit, sich zu den Rechtsfolgen der nichtigen Kündigung zu äussern:

Die Nichtigkeit der Kündigung aufgrund von Art. 336c Abs. 2 OR ändert nichts an den Rechten und Pflichten der Parteien. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung erbringen, sobald er seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hat, während der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet bleibt.

Erbringt der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht, ohne dass er aus einem anerkannten Grund daran gehindert ist, gerät er in Verzug (Art. 102 ff OR) und der Arbeitgeber kann sich dann auf die Ausnahme der Nichterfüllung nach Art. 82 OR berufen, um die Lohnzahlung zu verweigern. Ebenso kann der Arbeitgeber in Verzug sein. Verhindert der Arbeitgeber die Arbeitsleistung oder ist er aus anderen Gründen in Verzug, so hat er den Lohn zu bezahlen, ohne dass der Arbeitnehmer noch leisten muss (Art. 324 Abs. 1 OR). Das Verschulden des Arbeitgebers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Dienste angeboten hat.

Dem Arbeitnehmer kann nicht vorgeworfen werden, seine Dienste nicht angeboten zu haben, wenn der Arbeitgeber ihn von der Verpflichtung zur Arbeit bis zum Ende der Kündigungsfrist freigestellt hat (oder wenn er die angebotene Arbeit ohnehin nicht angenommen hätte) (ATF 135 III 349 bes. 4. 2), eine Ausnahme hiervon besteht, wenn die Arbeitnehmerin während der Kündigungsfrist, d.h. bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, von der Arbeitspflicht freigestellt wurde und die während der Kündigungsfrist erfolgte Schwangerschaft zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um mehr als ein Jahr führt, da der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin dann möglicherweise wieder beschäftigen möchte; im letzteren Fall muss die Arbeitnehmerin daher ihre Dienste anbieten.

S’il n’exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l’employeur peut alors invoquer l’exception d’inexécution de l’art. 82 CO pour refuser de payer le salaire. De même, l’employeur peut être en demeure. S’il empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, l’employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). La demeure de l’employeur suppose que le travailleur ait offert ses services (ATF 135 III 349 consid. 4.2; 115 V 437 consid. 5a; arrêt précité 4A_464/2018 consid. 4.2.1). Si le travailleur ne peut se voir reprocher de n’avoir pas offert ses services lorsque l’employeur l’a libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du délai de congé (ou lorsqu’il n’aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte) (ATF 135 III 349 consid. 4.2), il n’en va pas de même lorsque la travailleuse a été libérée de son obligation de travailler pendant le délai de congé, soit jusqu’à une date déterminée, et que la grossesse annoncée pendant le délai de congé entraîne une prolongation des rapports de travail de plus d’une année, car alors l’employeur peut souhaiter à nouveau occuper la salariée; dans ce dernier cas, la travailleuse doit donc offrir ses services (arrêt précité 4A_464/2018 consid. 4.2.1 et les références).

 

Weitere Beiträge im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers (Auswahl):

 

Autor: Nicolas Facincani

 

Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie hier.

Kommentar absenden

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert