Ungültigkeit des Konkurrenzverbots eines Treuhänders

Die Gültigkeit und Durchsetzbarkeit von nachvertraglichen Konkurrenzverboten hängt von verschiedenen Voraussetzungen ab (siehe hierzu etwa den Beitrag zur Gültigkeit von Konkurrenzverboten).

 

Erhebliche Schädigungsmöglichkeit wegen Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse

Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (die Möglichkeit der Schädigung ist nicht gegeben, sofern der Einblick in den Kundenkreis oder die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse lediglich gering ist). Nach der Rechtsprechung ist eine Schädigungsmöglichkeit aufgrund des Einblicks in den Kundenkreis (oder der Kenntnisse der Geheimnisse) insbesondere in den folgenden zwei Konstellationen nicht gegeben.

 

Wenn die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitgeber stark persönlich geprägt sind (denn dann wechseln die Kunden nicht)

Das Bundesgericht hat hierzu seiner Rechtsprechung in BGE 138 III 67 bestätigt. Wenn der Arbeitgeber sehr bekannt ist bzw. die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitgeber stark persönlich geprägt sind und die Kunden deswegen zu ihm (dem Arbeitgeber) kommen, wechseln die Klienten in der Regel nicht. In diesem Fall ist das Konkurrenzverbot nicht durchsetzbar. In diesem Fall verschafft die Kenntnis der Kundschaft als solche dem Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit, die zwischen dem Arbeitgeber und dessen Kundschaft bestehende Bindung zu unterbrechen oder auch nur zu lockern. Daher kann ein angesehener Arzt seinem Assistenten oder ein bekannter Anwalt seinem Praktikanten kein Konkurrenzverbot auferlegen: Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 p. 40 s. et les arrêts cités).

 

Wenn die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitnehmer stark persönlich geprägt sind (denn dann wechseln die Kunden nicht als Folge der besonderen Kenntnisse des Arbeitnehmers; es fehlt am erforderlichen Kausalzusammenhang)

Bei stark geprägten persönlichen Beziehungen zwischen Kunden und dem Arbeitnehmer wechseln die Kunden nicht aufgrund der Kenntnisse des Arbeitnehmers, sondern sie folgenden dem Arbeitnehmer aufgrund der persönlichen Bindung. Die Persönlichkeit des Arbeitnehmers ist für die für die Beziehung zu den Kunden von entscheidender Bedeutung. Somit wird der erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der Möglichkeit einer erheblichen Schädigung unterbrochen (BGE 138 III 67). Das Konkurrenzverbot ist in diesem Fall nicht gültig. Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Cette jurisprudence a été approuvée par la doctrine unanime pour les cas où la relation entre la clientèle et l’employé repose essentiellement sur les capacités personnelles de ce dernier et relègue à l’arrière-plan l’identité de l’employeur (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad art. 340 CO; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 3843 p. 573; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 391; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n°s 10, 11 et 15 ad art. 340 CO; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, 1996, n° 16 ad art. 340 CO; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. 1996, n° 12 ad art. 340 CO; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, 1992, n° 12 ad art. 340 CO; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 4 ad art. 340 CO p. 595; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 599; CHRISTIAN FAVRE ET AL., Le contrat de travail, Code annoté, 2010, n° 2.3 ad art. 340 CO; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, p. 309 s.; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 2001, p. 39). Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. Diese Rechtsprechung wurde in der Folge verschiedentlich vom Bundesgericht bestätigt (4A_286/2017 vom 1. November 2017): Nach der Rechtsprechung ist ein Konkurrenzverbot gestützt auf den Einblick in den Kundenkreis nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer dank seiner Kenntnis der Stammkunden und ihrer Gewohnheiten in der Lage ist, selber ähnliche Leistungen wie sein Arbeitgeber zu erbringen und damit Kunden abzuwerben. Denn diesfalls kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber aufgrund des Einblicks in den Kundenkreis und der Verwendung dieser Kenntnisse erheblich schädigen. Anders ist die Situation hingegen, wenn der Arbeitnehmer Leistungen erbringt, die überwiegend von seinen persönlichen Fähigkeiten geprägt sind, so dass der Kunde diesen Fähigkeiten eine grössere Wichtigkeit beimisst als der Identität des Arbeitgebers. Wendet sich in einem solchen Fall ein Kunde vom Arbeitgeber ab, um dem Arbeitnehmer zu folgen, resultiert für den Arbeitgeber kein Nachteil daraus, dass der Arbeitnehmer Kenntnisse über den Kundenkreis verwendet; der Nachteil entsteht ihm vielmehr dadurch, dass der Arbeitnehmer seine persönlichen Fähigkeiten nicht mehr für den Arbeitgeber einsetzt (BGE 138 III 67 E. 2.2.1 S. 71; Urteile 4A_680/2015 vom 1. Juli 2016 E. 2.1; 4A_466/2012 vom 12. November 2012 E. 3.2).

 

Ausschluss Konkurrenzverbot bei gewissen Berufsarten?

Im Zusammenhang mit den sog. freien Berufen (Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte, Architekten und Ingenieure zu zählen sind) geht die Rechtsprechung in der Regel von der Unzulässigkeit der Konkurrenzverbote aus (so bereits BGer 4C.100/2006 vom 13. Juli 2007). Allenfalls sind sie nur in stark abgeschwächter Form zulässig. Auch bei anderen Berufsarten, bei welchen die persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers bei den Kunden im Vordergrund steht und für einen Wechsel von Kunden somit entscheidende Bedeutung haben, liegt oft eine Unzulässigkeit eines Konkurrenzverbotes vor, gestützt auf die vorgenannten Grundsätze. Die Praxis geht etwa von folgenden Berufen aus: Treuhänder, Vermögensverwalter, Coiffeure, Kosmetikerinnen, Tanzlehrer, etc. Es ist aber stets auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls abzustellen. So kann auch bei den vorgenannten Berufsarten die Kundenbindung in den Hintergrund treten und ein Konkurrenzverbot gültig vereinbart werden. Bei Vermögensverwaltern und Kundenberatern wird in der Regel nur ein Abwerbeverbot, und ein solches nur für die Kunden des Arbeitgebers vereinbart. Kunden, welche vom entsprechenden Vermögensverwalter akquiriert werden, sind in der Regel davon ausgenommen (siehe hierzu den Beitrag zur Abwerbung von Kunden).

 

Ungültiges Konkurrenzverbot eines Treuhänders

In BGer 4A_205/2021 vom 20. Dezember 2021 hatte sich das Bundesgericht mit dem Konkurrenzverbot eines Treuhänders auseinanderzusetzen. Aufgrund des besonderen, zu den Kunden aufgebauten Vertrauensverhältnisses wurde dieses in diesem Fall als unzulässig eingestuft:

4.1. Le contrat de travail conclu avec l’intimé est assorti d’une clause de prohibition de concurrence au sens des art. 340 à 340c CO. En cas de violation d’une telle clause, une peine conventionnelle est prévue (art. 160 à 163 CO; cf. également art. 340b al. 2 CO).  

La cour cantonale a rejeté la demande en paiement de B.________ fondée sur cette clause par une motivation en cascade prenant en compte plusieurs hypothèses. 

Tout d’abord, a-t-elle expliqué, la clause de prohibition de concurrence n’est pas valable compte tenu de la nature de l’activité exercée par l’intimé et du rapport personnel existant avec les clients dont il s’occupait: l’intimé connaissait certains clients depuis plus de seize ans, travaillait de manière assez indépendante et avait créé avec eux un lien de confiance. C’est en raison de cette confiance particulière que les clients qui avaient été interrogés comme témoins l’avaient suivi lorsqu’il était parti. Il ne les avait pas démarchés. Le maintien au poste d’administrateur de la PPE V.________ était une preuve supplémentaire du lien de confiance existant entre l’intimé et les clients, la communauté des copropriétaires ayant expressément souhaité qu’il poursuive son mandat après son départ de B.________. 

A supposer que la clause de non-concurrence fût applicable, rien n’indiquait quel client elle était susceptible de concerner. En effet, l’intimé avait déjà une longue carrière au moment où il était entré au service de B.________. Il était notamment le mandataire et l’homme de confiance de N.________ et des sociétés du groupe éponyme dès 1980. Il avait ensuite travaillé, dès 1990, pour G.________ SA avant de rejoindre, en juin 1999, H.________ SA, laquelle fut ensuite reprise par B.________. Cela étant, la clause de non-concurrence ne pouvait concerner les clients qui étaient déjà les siens avant qu’il ne rejoigne la H.________ SA. Elle pourrait s’appliquer à ceux qui étaient déjà clients de ladite fiduciaire lors de son arrivée en 1999 et à ceux qu’elle a acquis par la suite. Cela étant, l’on ne savait rien de leur identité. B.________ aurait dû alléguer et établir la clientèle tombant sous le coup de la clause de prohibition de concurrence, alors qu’elle s’était limitée à fournir une liste de clients prétendument détournés lors du départ de l’intimé en 2006. 

Du reste, si les noms des clients concernés par la clause de non-concurrence en question avaient été allégués, encore aurait-il fallu démontrer que l’intimé les avait détournés. Et cette preuve n’avait pas été apportée. 

Enfin, la cour cantonale a considéré que, en tout état de cause, B.________ n’avait pas établi les bases de calcul de la peine conventionnelle qu’elle réclamait à l’intimé. Cette peine correspondait non pas à un montant fixe, mais au “ 100 % de la moyenne annuelle des honoraires facturés pendant les deux dernières années aux clients en cause „. Or, la quotité des honoraires facturés à chacun des clients prétendument détournés était inconnue. Pour tous ces motifs, la demande était vouée au rejet. 

4.2. Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.  

Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 et les arrêts cités). 

Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que, dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Dans une affaire mettant en cause un gestionnaire de fortune au sein d’une banque, le Tribunal fédéral a estimé, à l’instar de la cour cantonale, que ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence (arrêt 4A_116/2018 du 28 mars 2019 consid. 4.3). S’agissant d’un conseiller fiscal, le Tribunal fédéral s’est défendu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence dans ce type de cas (arrêts 4A_340/2011 du 13 septembre 2011 consid. 4.4.4.1; 4A_209/2008 du 31 juillet 2008 consid. 2.1). Cela étant, il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence soit absolument et dans tous les cas exclue. Le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas (ATF 78 II 39 consid. 1; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.3). Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière (ATF 78 II 39 consid. 1; 56 II 439 consid. 2; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.6). 

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. 

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. 

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence – il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1; arrêt 4A_116/2018 précité consid. 4.1). Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). 

4.3. Les recourants soutiennent que la clause de prohibition de concurrence est valable. A les croire, l’activité déployée par l’intimé au service de B.________ se limitait au bouclement de la comptabilité et à l’établissement de déclarations d’impôt. Les recourants dépeignent cette activité comme celle “ que toute fiduciaire offr (irait) à sa clientèle „, ce qui exclurait “ des prestations particulières qui dépend (r) aient essentiellement d (es) propres capacités professionnelles “ de l’intimé. Certes, selon les cas, ces tâches peuvent revêtir un caractère relativement simple et répétitif. Mais de toute évidence, les prestations de l’intimé ne se réduisaient pas à cela. Ni la Cour civile, ni la Cour d’appel cantonale ne se sont laissé convaincre du contraire. A juste titre. L’autorité précédente a constaté que l’intimé était notamment le mandataire et l’homme de confiance du ressortissant de Y.________, N.________ ainsi que de sociétés du groupe éponyme dès 1980. Les recourants ne sauraient sérieusement prétendre qu’aucune expertise particulière n’était à cet égard nécessaire et qu’un lien de confiance, voire de confidence, n’y avait pas son importance. Comme s’il n’existait qu’une manière de présenter des chiffres et comme si le choix importait peu.  

S’agissant du rapport que l’intimé avait établi avec les clients, les recourants font valoir qu’il n’avait rien d’exceptionnel, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu. C’est faire abstraction des différents témoins évoqués dans l’arrêt attaqué, lesquels ont fait état du lien de confiance qu’ils avaient tissé avec l’intimé et du fait que la personne de l’employeur était, pour eux, reléguée à l’arrière plan, à tel point que celle-ci leur était totalement indifférente. Nul arbitraire ne se loge dès lors dans les faits constatés dans la décision entreprise. 

Enfin, les recourants soutiennent que la cour cantonale aurait mal appliqué la jurisprudence fédérale. Ils ne peuvent toutefois être suivis. Le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas et, à en juger par les considérants qu’elle y a consacrés, l’autorité précédente ne s’est pas épargnée cet exercice. 

Les recourants tirent encore argument, de manière très générale, du principe de la bonne foi, de la fidélité contractuelle, de la sécurité juridique et de la prévisibilité, tous éléments sur lesquels la cour cantonale s’est exprimée sans que les recourants ne pipent mot de ses considérations. Le Tribunal fédéral peut dès lors se dispenser de traiter ce moyen. Pour les mêmes motifs, il en fera de même s’agissant de l’argument tiré de la sentence arbitrale rendue dans un litige parallèle opposant les recourants à J.________. 

En conclusion, c’est à bon droit que la cour cantonale a jugé que la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable. 

Dans ces conditions, point n’est besoin d’examiner les griefs que les recourants soulèvent contre les motifs dont l’autorité précédente s’est servie pour étayer, à titre subsidiaire, le rejet des prétentions pécuniaires fondées sur la clause susdite.