Fragen betreffend Gültigkeit und Dahinfallen von Konkurrenzverboten beschäftigen regelmässig die Gerichte, so auch in BGer 4A_426/2023 vom 4. Januar 2024.
Die Parteien vereinbarten eine „Erfolgsbeteiligung nach separatem Projekt-Bonusplan“, welche dem Arbeitnehmer in den Jahren 2019 bis 2021 nicht ausbezahlt worden war. Ferner wurde ein nachvertragliches 2-jähriges Konkurrenzverbot vereinbart. Am 3. November 2020 kündigte der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ordentlich auf den 31. Mai 2021. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Erfolgsbeteiligung einen variablen Lohnbestandteil bildet und verlangte diesen für die Jahre 2019 bis 2021. Weiter vertrat er die Auffassung, das Konkurrenzverbot sei dahingefallen oder zumindest zeitlich zu beschränken.
Für das Konkurrenzverbot war auch eine Karenzentschädigung vereinbart worden. Durch die Vereinbarung einer Karenzentschädigung entsteht ein synallagmatischer Vertrag. Die Karenzentschädigung ist keine Voraussetzung für die Gültigkeit eines Konkurrenzverbots. Die Karenzentschädigung ist ein suspensiv bedingtes Leistungsversprechen des Arbeitgebers. Die Forderung des Arbeitnehmers entsteht erst mit dem Eintritt der Bedingung, also mit der Konkurrenzenthaltung des Arbeitnehmers nach beendetem Arbeitsverhältnis (Urteil 5A_89/2019 vom 1. Mai 2019 E. 5.2.1 mit Hinweisen; vgl. auch HEEB, a.a.O., S. 139 ff. mit Hinweisen).
Dahinfallen des Konkurrenzverbots
Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn der Arbeitnehmer es aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist nach konstanter Rechtsprechung jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei vernünftiger Betrachtung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt (vgl. BGE 130 III 353 E. 2.2.1; Urteile 4A_109/2021 vom 20. Juli 2021 E. 3.1; 4A_468/2017 vom 12. März 2018 E. 2.1; 4A_22/2014 vom 23. April 2014 E. 4.3.1). Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese aufgrund einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung, einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung, wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (BGE 130 III 353 E. 2.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann auch eine Einschränkung des Tätigkeitsbereichs einen solchen begründeten Anlass darstellen, wobei die damit verbundene Intensität entscheidend bleibt (vgl. BGE 110 II 172 E. 2a).
Der kündigende Arbeitnehmer hat den Kausalzusammenhang zu beweisen. Allerdings ist keine unverzügliche Reaktion erforderlich wie bei der fristlosen Kündigung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt ein Arbeitnehmer das Recht, sich auf einen Auflösungsgrund im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR zu berufen, in der Regel nicht dadurch, dass er nicht innerhalb einer kurz bemessenen Bedenkfrist kündigt. Wartet er aber zu lange, läuft er Gefahr, dass aus seinem Verhalten nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf einen Verzicht oder eine Verwirkung der Einwendung aus Art. 340c Abs. 2 OR geschlossen wird (BGE 110 II 172 E. 2a).
Entscheid der Erstinstanz – Wegfall des Konkurrenzverbots
Die Erstinstanz stellte fest, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer für das Jahr 2019 einen Bonus von Fr. 26’300.25 geschuldet habe, der im Frühjahr 2020 hätte ausgezahlt werden müssen. Auch für das Jahr 2020 habe die Arbeitgeberin den vertraglich vorgesehenen Projekt-Bonusplan nicht erstellt, weshalb der Arbeitnehmer habe annehmen müssen, dass er abermals leer ausgehen würde. Dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer im Frühjahr 2020 den vertraglich geschuldeten Bonus von Fr. 26’300.25 nicht bezahlt habe, qualifizierte die Erstinstanz als begründeten Anlass zur Kündigung.
Darauf prüfte sie die Frage der Kausalität, denn zwischen dem Ausbleiben der Bonuszahlung im Frühjahr 2020 und der Kündigung am 3. November 2020 verstrichen einige Monate. Sie hielt dazu fest, die Parteien hätten nicht geltend gemacht, dem Arbeitnehmer sei mitgeteilt worden, dass für das Jahr 2019 kein Bonus ausgezahlt werde; vielmehr sei die Zahlung ohne Ankündigung einfach ausgeblieben. Aus diesem Grund sei verständlich, dass der Arbeitnehmer abgewartet habe in der Hoffnung, dass der Bonus doch noch gezahlt werde. Er sei damals bereits 55 Jahre alt gewesen und es sei nachvollziehbar, dass er sich eine Kündigung in diesem Alter reiflich überlegt habe. Die Erstinstanz hielt daher fest, das Konkurrenzverbot sei mit der Kündigung vom 3. November 2020 dahingefallen.
Obere kantonale Instanz
Demgegenüber kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das Konkurrenzverbot nach der Kündigung bestehen blieb. Sie stützte diese Erkenntnis auf zwei selbstständige alternative Begründungen. Einerseits verneinte sie einen Kausalzusammenhang zwischen dem ausgebliebenen Bonus und der Kündigung. Anderseits hielt sie fest, der Arbeitnehmer habe die Gültigkeit des Konkurrenzverbots anerkannt, indem er vorbehaltlos Karenzentschädigungen entgegengenommen habe.
Entscheid des Bundesgerichts
Gemäss Bundesgericht habe der Arbeitnehmer bereits im April und Mai 2020 davon ausgehen müssen, dass er keinen Bonus erhalten werde. Daher sei nicht plausibel, weshalb er mit seiner Kündigung noch rund ein halbes Jahr zugewartet habe. Es fehle an der zeitlichen Nähe, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Verweigerung des Bonus kausal gewesen sei für die Kündigung. Die obere kantonale Instanz habe somit kein Bundesrecht verletzt.
Auch in den weiteren Punkten schützte das Bundesgericht die Argumentation der Vorinstanz:
3.4.2. […] Die Vorinstanz hielt schlüssig fest, der Beschwerdeführer habe offenbar selbst angenommen, dass das Konkurrenzverbot gelte. Denn er habe mit E-Mail vom 21. Juni 2021 bei der Beschwerdegegnerin die Bezahlung der Karenzentschädigung eingefordert. So habe ihm die Beschwerdegegnerin denn auch während der Dauer des Konkurrenzverbots monatlich eine Karenzentschädigung von 50 % des Salärs bezahlt. Wäre der Beschwerdeführer von der Ungültigkeit des Konkurrenzverbots ausgegangen, hätte er die Karenzentschädigung weder gefordert noch vorbehaltlos angenommen. Die Vorinstanz ging nicht auf das Vorbringen des Beschwerdeführers ein, wonach die Zahlungen nun eingestellt worden seien. Denn er habe diese neue Behauptung in keiner Weise substanziiert oder belegt.
Weiter erwog die Vorinstanz nachvollziehbar, der Beschwerdeführer habe die Karenzentschädigung als Gegenleistung für die Beachtung des Konkurrenzverbots beansprucht. Gleichzeitig fechte er die Gültigkeit des Konkurrenzverbots an. Dies sei als widersprüchliches Verhalten zu qualifizieren und verstosse gegen Treu und Glauben. Mit der vorbehaltlosen Annahme der Karenzentschädigung habe er implizit die Gültigkeit des Konkurrenzverbots anerkannt, selbst wenn die Zahlungen inzwischen eingestellt sein sollten. Unerheblich sei, ob der Beschwerdeführer die Karenzentschädigung unangetastet gelassen habe. Das Konkurrenzverbot sei auch aus diesem Grund nicht dahingefallen.
3.4.3. Gemäss Vorinstanz greifen die weiteren vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe für die Aufhebung des Konkurrenzverbots nicht. Sie hielt zutreffend fest, dass Gegenleistungen des Arbeitgebers für Konkurrenzenthaltungen bei der Beurteilung der Angemessenheit eines Konkurrenzverbots besonders zu berücksichtigen sind (vgl. dazu etwa STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 6 zu Art. 340a OR). Vorliegend habe die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer die Hälfte des Lohnes bezahlt, nämlich fast Fr. 9’000.– pro Monat. Der Beschwerdeführer hätte zudem in einem nicht konkurrenzierenden Bereich arbeiten können. Diese Umstände lassen das Konkurrenzverbot in der Tat als angemessen erscheinen.
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Autor: Nicolas Facincani
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