Herabsetzung der Konventionalstrafe beim Konkurrenzverbot

Im Rahmen eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes kann vereinbart werden, dass sich ein Mitarbeiter zur Unterlassung konkurrenzierender Tätigkeit für eine bestimmte Zeit verpflichtet, insbesondere jede selbständige, unselbständige oder finanzielle Beteiligung an Unternehmen, die im Wettbewerb mit dem Arbeitgeber stehen, zu unterlassen (Art. 340 Abs. 1 OR). In einem solchen Fall sind aber sowohl im Hinblick auf die gültige Vereinbarung des Konkurrenzverbotes sowie auch in Bezug auf die vereinbarten Rechtsfolgen des Konkurrenzverbotes die Schranken des Gesetzes zu beachten.

Voraussetzungen für das Konkurrenzverbot

Damit ein Konkurrenzverbot überhaupt gültig vereinbart werden kann, sind die folgenden Voraussetzungen zu erfüllen (Art. 340 OR):

Handlungsfähigkeit des Mitarbeiters – Ist die Mündigkeit nicht gegeben, ist aber auch eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes nicht zulässig.
Einblick des Mitarbeiters in den Kundenkreis (dabei ist ein enger Kundenkontakt erforderlich) oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse (z.B. Produktionsverfahren, Geschäftsbeziehungen etc.) des Unternehmens bzw. Arbeitgebers mit der Möglichkeit, den Arbeitgeber zu schädigen – Die Möglichkeit der Schädigung ist nicht gegeben, sofern der Einblick in den Kundenkreis oder die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse lediglich gering ist.
Schriftlichkeit der Vereinbarung über das Konkurrenzverbot – Ungenügend wäre eine Verabredung über ein Konkurrenzverbot nur im Personalreglement. Wird im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung das Konkurrenzverbot nicht erwähnt bzw. nicht gesagt, dass es weitergeltend soll, so fällt das Konkurrenzverbot dahin. Das Gleiche gilt, wenn im Schlusszeugnis die Floskel angebracht wird: «der Mitarbeiter verlässt uns ohne Verpflichtung».

Schranken

Die Vereinbarung eines Konkurrenzverbot hat verschiedene Schranken zu beachten (Art. 340a OR). So darf das wirtschaftliche Fortkommen nicht wesentlich behindert werden. Neben dieser allgemeinen Schranke ist ein Konkurrenzverbot in geographischer, zeitlicher und sachlicher Hinsicht zu beschränken:

geographische Einschränkung: Das Konkurrenzverbot ist auf den Wirkungskreis des Unternehmens des Arbeitgebers zu beschränken.
zeitliche Einschränkung: Das Konkurrenzverbot darf im Normalfall für nicht länger als drei Jahre vereinbart werden. Praktisch werden Konkurrenzverbote oft auf maximal ein Jahr befristet.
sachliche Einschränkung: Das Konkurrenzverbot ist auf die spezifische Tätigkeit des Arbeitgebers gemäss Arbeitsvertrag oder Stellenbeschrieb zu beschränken. Das Das Bundesgericht entschied in 4A_218/109, dass das Verbot „jeder konkurrenzierender Tätigkeit“ genügend konkret für ein Konkurrenzverbot sei.

Um zu beurteilen, ob ein übermässiges Konkurrenzverbot vereinbart wurde, wird auch berücksichtigt, ob der Mitarbeiter eine allfällige Gegenleistung für das Konkurrenzverbot erhalten hat. Diese wird mitberücksichtigt (Art. 340a Abs. 2 OR).

Wird ein übermässiges Konkurrenzverbot vereinbart, wird dieses durch das zuständige Gericht auf das erlaubte Mass reduziert. Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Mitarbeiters in einer Weise beeinträchtigt, die sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt.

Verstoss des Mitarbeiters gegen das Konkurrenzverbot

Verstösst ein Mitarbeiter gegen ein Konkurrenzverbot, so sind die Rechtsfolgen wie folgt:

Leistung von Schadenersatz (Art. 340b Abs. 1 OR). Ein Schaden ist durch den Arbeitgeber zu beweisen, was sich in der Regel als schwierig erweist. Der Arbeitgeber muss beweisen, dass er aufgrund der konkurrenzierenden Tätigkeit einen Schaden erleidet.
Sofern vereinbart, Leistung der vereinbarten Konventionalstrafe (Art. 340b Abs. 2 OR) – Die Leistung der Konventionalstrafe entbindet den Mitarbeiter nicht von der Leistung eines weiteren, die Konventionalstrafe übersteigenden Schadens. Hingegen entbindet die Leistung der Konventionalstrafe den Mitarbeiter von der weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbotes, ausser dies sei anders vereinbart worden. Zu beachten ist, dass auch ein von einem Gericht als übermässig empfundene Konventionalstrafe vom Gericht reduziert werden kann.
Sofern vereinbart, kann der Arbeitgeber vom Mitarbeiter die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen, dies jedoch nur, sofern die verletzten und bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das konkurrenzierende Verhalten des Mitarbeiters dafürsprechen (Art. 340b Abs.3 OR). Dieses Instrument kann einem Mitarbeiter besonders weh tun: hat der Mitarbeiter eine konkurrenzierende Tätigkeit geplant und wird diese von einem Gericht untersagt, so riskiert der Mitarbeiter auf den bereist abgeschlossenen Verträgen (Mietverträge, Arbeitsverträge mit eigenen Mitarbeitenden) sitzen zu bleiben.

Reduktion der Konventionalstrafe beim Konkurrenzverbot

Im Entscheid LA220013 vom 24. November 2023 hatte sich das Obergericht des Kantons Zürich mit der Frage der Reduktion einer Konventionalstrafe zu befassen, nachdem feststand, dass ein Konkurrenzverbot gültig vereinbart worden war und es zu einem Verstoss gekommen war.

Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien schlossen am 8. Januar 1996 einen Arbeitsvertrag ab. Die Arbeitgeberin war im Bereich der Personalvermittlung tätigk. Am 23. Januar 1996 trat der Arbeitnehmer die Stelle als stellvertretender Poolmanager an. Am 15. Juni 1997 wurde ihm die Leitung des MAZ-Pools bei gleichzeitiger Ernennung zum Vizedirektor übertragen. Zuletzt war er in leitender Stellung als Poolmanager tätig.

Der Arbeitsvertrag enthielt folgende Konkurrenzklausel:

Konkurrenzhaltungs-Vereinbarung

Der Mitarbeiter verpflichtet sich während seiner Anstellung bei der Firma bis zu zwei Jahren nach seinem Austritt auf keine Art und Weise die Firma auf deren definiertem Geschäftsgebiet Management auf Zeit zu konkurrenzieren.

Dieses Konkurrenzverbot erstreckt sich auf die ganze Schweiz und Deutschland. Für den Fall der Verletzung dieser Konkurrenzabrede verpflichtet sich der Mitarbeiter, eine Konventionalstrafe in der Höhe des in den letzten sechs Monaten bezogenen Brutto-Einkommens zu bezahlen.

Eine eventuelle spätere eigenständige Betätigung als Manager auf Zeit ist von diesem Konkurrenzverbot jedoch ausgeschlossen.

Weiterer Schadenersatz bleibt vorbehalten.

Die Firma kann überdies die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen.

Die Vorinstanz hatte die Konventionalstrafe auf CHF 25000 festgesetzt, was etwa einer Reduktion um ¾ entsprach. Die Arbeitgeberin wehrte sich gegen die Kürzung der Konventionalstrafe.

Reduktion der Konventionalstrafe

Das Obergericht hatte somit zu beurteilen, ob die Konventionalstrafe hat gekürzt werden dürfen.

Beurteilung durch die Vorinstanz

Die Vorinstanz ging davon aus, dass die volle Konventionalstrafe Fr. 110’370.– (sechs Brutto-Monatslöhne des Arbeitnehmers) betrage. Sie erwog zur Höhe der Konventionalstrafe, deren Herabsetzung sei aufgrund des Umstandes, dass im Arbeitsvertrag keine Gegenleistung vereinbart worden sei, entgegen dem Arbeitnehmer nicht angezeigt. Das Konkurrenzverbot habe lediglich den MAZ-Bereich betroffen, den der Arbeitnehmer erst durch die Anstellung bei der Arbeitgeberin kennengelernt habe. Der Arbeitnehmer habe zudem selber erklärt, er habe (auch bei der Arbeitgeberin) vorwiegend Personalselektion gemacht. Dies lege nahe, dass er, statt sich an der Gründung einer Konkurrenzfirma im MAZ-Bereich zu beteiligen, sich im Bereich der Personalselektion nach einer neuen Anstellung hätte umsehen können. Auch erscheine das Konkurrenzverbot nicht örtlich übermässig. Sei der Arbeitnehmer Geheimnisträger nicht nur hinsichtlich Kunden, sondern in Bezug auf andere Geschäftsgeheimnisse, spiele die örtliche Ausdehnung seiner bisherigen Tätigkeit keine Rolle. Damit könne der Umstand, dass der Arbeitnehmer als geschiedener Familienvater auf eine Tätigkeit in der Schweiz angewiesen gewesen sei, nicht berücksichtigt werden. Der Arbeitnehmer habe sich zudem unmittelbar mit der Beendigung der Arbeitstätigkeit an einer Konkurrenzfirma beteiligt, sodass die Dauer des Konkurrenzverbotes für die Beurteilung unerheblich sei. Auch treffe nicht zu, dass der Arbeitnehmer keine gewöhnlichen Teilzeitmandate mehr hätte vermitteln dürfen, da ausschliesslich der MAZ-Bereich vom Konkurrenzverbot betroffen gewesen sei und gewöhnliche Temporärbüros nicht darunter fielen, selbst wenn sie gelegentlich eine höhere Kaderstelle vermitteln würden. Im Übrigen fehlten substantiierte Behauptungen des Arbeitnehmers zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung. Insbesondere trage der Arbeitnehmer bezüglich seiner wirtschaftlichen Lage unglaubhaft vor, sein Lohn betrage bei der Konkurrenzfirma nur noch ungefähr die Hälfte von demjenigen bei der Arbeitgeberin.

Da die Arbeitgeberin jedoch ihren Teil zum rauen Arbeitsklima und zu den durch die Reorganisation ausgelösten Unsicherheiten beigetragen habe, sei die geteilte Verantwortlichkeit reduzierend bei der Konventionalstrafe zu berücksichtigen. Die Arbeitgeberin habe in der Klagebegründung geschrieben, für den MAZ-Vorgesetzten und seine Gefolgsleute sowie den Arbeitnehmer habe die Realisierung des Projekts die Aufgabe des bislang von anderen Geschäftsbereichen unabhängigen Operierens bedeutet; vielmehr hätten sie ihre angestammten Tätigkeiten und Verantwortungsbereiche im Rahmen der neu zu schaffenden Profitcenters ausüben und damit vermehrt im Dienst des Gesamtunternehmens tätig werden sollen. Das Bundesgericht habe die Rückstufung eines Mitarbeiters als Reduktionsgrund gewertet. Es habe sich zudem nicht erstellen lassen, dass sich der Arbeitnehmer inkorrekt verhalten oder die Pooldatenbank kopiert und mit sich genommen habe. Aufgrund des Mitverschuldens der Arbeitgeberin und der in den letzten Jahren durch sie mitverursachten Verzögerungen des Verfahrens (und deren Auswirkung auf die geschuldeten Verzugszinse) sei die Konventionalstrafe auf Fr. 25’000.– zuzüglich 5 % Zins seit 12. Juni 2001 zu reduzieren.

Reduktionsgründe

Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. Das Ermessen des Gerichts ist nur formal ein doppeltes: Es betrifft einmal die Frage, ob die vereinbarte Strafe übermässig hoch sei, zum andern beschlägt es den Umfang der Herabsetzung (Gauch/Schluep/Emmenegger, OR AT, Bd. II, 11. A., Zürich et al. 2020, Rz 3824). Hervorzuheben sei gemäss Obergericht, dass eine Herabsetzung der Konventionalstrafe sich insbesondere rechtfertigt, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem im Zeitpunkt der Vertragsverletzung bestehenden Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrags, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten (BGer 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011, E. 6.1 m.w.H.; BGE 133 III 201 E. 5.2). Grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind die Umstände, die zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, soweit sie keinen direkten Zusammenhang mit der nachträglich konkurrierenden Tätigkeit haben. Ausnahmsweise können diese Gründe aber dann eine Rolle spielen, wenn der Arbeitnehmer auf¬grund seiner Einschätzung vom Wegfall des Verbots ausgehen durfte. Die Ungewissheit über Bestand oder Nichtbestand des Verbots ist bei entsprechenden Anhaltspunkten schuldmindernd zu berücksichtigen und die Sanktion entsprechend zu reduzieren (Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Bern 2001, S. 113 m.w.H.). Tragen beide Parteien die gleiche Verantwortung für die Auflösung des Vertrages, bleibt das Konkurrenzverbot bestehen; das beidseitige Verschulden führt aber zu einer entsprechenden Reduktion der Konventionalstrafe (BGE 105 II 200; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c N 3 S. 1277 m.w.H.). Für eine Herabsetzung genügt es, wenn der Arbeitnehmer die Strafe grundsätzlich anficht und Tatsachen vorbringt, welche eine Herabsetzung rechtfertigen. Dabei ist nicht erforderlich, dass er einzelne Umstände als Herabset¬ungsgründe bezeichnet. Es reicht aus, dass sich den Akten die entsprechenden Tatsachen entnehmen lassen (BGE 109 II 120 E. 2c).

Begründung des Obergerichts

Das Obergericht vertrat die Auffassung, dass eine Konventionalstrafe von sechs Bruttomonatslöhnen grundsätzlich angemessen sei. Hingegen Doch das Obergericht reduzierte die Konventionalstrafe auf CHF 55000 und begründete dies wie folgt:

Die Vorinstanz habe den Werdegang des Arbeitnehmers bei der Arbeitgeberin und die durch die konkurrierende Tätigkeit erfolgte Vertragsverletzung zutreffend dargestellt. Das Verschulden des Arbeitnehmers sei erheblich, da er sich unmittelbar nach Beendigung seiner Arbeitstätigkeit bei der Arbeitgeberin an einer Konkurrenzfirma beteiligt habe und sich wenige Monate später dort habe anstellen lassen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b N 5 lit. d S. 1261). Entgegen der Behauptung der Arbeitgeberin stehe jedoch nicht fest, dass diese durch die konkurrierende Tätigkeit massiv geschädigt worden sei. Seine finanziellen Verhältnisse habe der Arbeitnehmer, soweit ersichtlich, zu keiner Zeit substantiiert dargelegt, weshalb diese außer Betracht fielen. Auch die fehlende Gegenleistung der Arbeitgeberin für das vereinbarte Konkurrenzverbot rechtfertige laut Vorinstanz keine Herabsetzung der Konventionalstrafe. Insgesamt erscheine deren Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen unter den angeführten Gesichtspunkten nicht unangemessen. Eine Konventionalstrafe von sechs Monatslöhnen sei eine übliche Sanktion für die Verletzung eines Konkurrenzverbots (Farner, Arbeitsrecht/Droit du Travail – Die Sicherung der Treuepflicht mit Konventionalstrafe, Anwaltsrevue 2013 S. 222; vgl. BK OR-Rehbinder/ Stöckli, Art. 340b N 8).

Eine Herabsetzung rechtfertige sich jedoch, da die Arbeitgeberin ein Mitverschulden an der Vertragsauflösung treffe. Das raue Arbeitsklima und die hohe Personalfluktuation sowie das verschlechterte Einvernehmen zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Vorgesetzten im Jahr 2000 seien bereits dargelegt worden. Hinzu komme, dass dem Arbeitnehmer im November 2000 die Kündigung nahegelegt bzw. angedroht worden sei. Daraus könne geschlossen werden, dass auch die Arbeitgeberin davon ausgegangen sei, es sei an der Zeit, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Nicht relevant bei der Bemessung der Konventionalstrafe sei die angebliche Rückstufung des Arbeitnehmers. Die Etablierung von G. als Vorgesetzten des Arbeitnehmers habe im Kündigungszeitpunkt bereits längere Zeit zurückgelegen und habe gemäss dessen eigenen Aussagen keine negativen Nachwirkungen gehabt. Die Neuorganisation, die in Angriff genommen worden sei, hätte keine Rückstufung des Arbeitnehmers zur Folge gehabt, habe jedoch offensichtlich Unruhe unter den Mitarbeitern gestiftet.

Wegen des Mitverschuldens der Arbeitgeberin an der Vertragsauflösung erscheine eine Reduktion der Konventionalstrafe um etwa die Hälfte und damit auf 55.000 CHF als angemessen.

Weiter sei zu prüfen, ob eine zusätzliche Herabsetzung erfolgen solle, da die Arbeitgeberin angeblich Verzögerungen des Verfahrens mitverursacht habe, was Auswirkungen auf die geschuldeten Verzugszinsen haben könnte. Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR habe der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug sei, 5 % Verzugszinsen zu bezahlen. Dass sich die Höhe des Zinssatzes je nach Marktlage für den Gläubiger oder den Schuldner als mehr oder weniger vorteilhaft erweise, sei eine Folge der gesetzlichen Fixierung (BGE 138 III 746 E. 6.2). Soweit die Konventionalstrafe Bestand habe, seien Verzugszinsen geschuldet.

Art. 29 Abs. 1 BV garantiere in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen unter anderem den Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Dieses verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot und Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsverbot sei verletzt, wenn eine Behörde nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen oder einer angemessenen Frist entscheide. Die Angemessenheit einer Verfahrensdauer hänge von der Art des Verfahrens und den konkreten Umständen ab (z. B. Umfang und Komplexität der Sachverhalts- und Rechtsfragen, Bedeutung des Verfahrens für die Beteiligten). Der Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist beziehe sich auf die gesamte Verfahrensdauer. Das Rechtsverzögerungsverbot sei verletzt, wenn die Behörden ohne ersichtlichen Grund während längerer Perioden untätig geblieben seien (BGer 2C_852/2019 vom 20. November 2020, E. 5.2.1 m.w.H.). Die Prozessleitung obliege dem Gericht, welches für eine zügige Prozesserledigung sorgen müsse (§ 53 Abs. 1 ZPO/ZH; Art. 124 Abs. 1 ZPO).

Die Vorinstanz habe pauschal von durch die Arbeitgeberin in den letzten Jahren mitverursachten Verzögerungen des Verfahrens gesprochen. Der Arbeitnehmer habe in seiner Schlussstellungnahme ausgeführt, dass das Verfahren von der Arbeitgeberin und einem Referenten des Gerichtes verschleppt worden sei, was auch die Verzugszinsen betreffe. Aus diesen Vorbringen ergebe sich jedoch nicht, durch welches konkrete Verhalten die Arbeitgeberin den Verfahrensgang behindert haben solle. Ferner habe der Arbeitnehmer keinen Schaden beziffert, den er durch das Verhalten der Arbeitgeberin erlitten habe.

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Autor: Nicolas Facincani