Das Obligationenrecht regelt den Zeitpunkt der Ferien in lediglich zwei Sätzen. Der Arbeitgeber bestimmt den Zeitpunkt der Ferien. Er muss jedoch – soweit wie möglich und hat dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht zu nehmen, als dies mit den Interessen des Betriebs vereinbar ist. Sodann sind die Ferien in der Regel im Verlaufe des betreffenden Dienstjahres zu gewähren seien und wenigstens 2 Wochen zusammenhängen müssen. Diese Regelungen geben zu einer vertieften Analyse Anlass.
Der Chef bestimmt?
Obgleich das Obligationenrecht relativ klar vorsieht, dass der Arbeitgeber den Ferienzeitpunkt bestimmt, unterliegt dieses Recht erheblichen Einschränkungen. So sind die Ferien in der Regel im laufenden Dienstjahr zu gewähren. Nicht bezogenen Ferien verfallen nicht. Wenn möglich sind die während des Arbeitsverhältnisses und nicht als Geldabfindung zu gewähren, auch wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt ist, doch kann sich aus Praktikabilitätsgründen eine Geldabfindung aufdrängen.
Die Ferien müssen sodann durch den Arbeitgeber frühzeitig zugewiesen werden, damit eine vernünftige Planung möglich ist. Vereinbarte Ferien dürfen nicht einfach wieder geändert werden. Häufig wird die zeitliche Lage der Ferien einvernehmlich zwischen den Parteien festgelegt, z.B. indem der Arbeitnehmer seine Ferien Anfang Jahr anmeldet und der Arbeitgeber sie genehmigt. Sieht der Arbeitsvertrag sodann vor, dass der Arbeitnehmer den Ferienzeitpunkt gemeinsam mit dem Vorgesetzten zu vereinbaren habe, bedeutet dies nicht, dass es alleinige Sache des Arbeitnehmers ist, für den Bezug seiner Ferien zu sorgen, sondern der Arbeitgeber ist weiterhin verantwortlich, für den Ferienbezug zu sorgen. Zulässig ist auch, dass der Arbeitgeber die Ferienbestimmung an den Arbeitnehmer delegiert.
Die Wünsche des Arbeitnehmers
Als Ausfluss der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme hat der Arbeitnehmer Anrecht auf frühzeitige Zuteilung der Ferien, und, soweit möglich, auf Zuteilung in einer für Ferien geeigneten Zeit. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer zur Ferienfestsetzung anzuhören und soll auf dessen Wünsche möglichst Rücksicht nehmen, soweit das mit den Interessen des Betriebs vereinbar. Übergeht der Arbeitgeber bei der Festsetzung der Ferien die Wünsche des Arbeitnehmers, ohne dass dies durch betriebliche Interessen gerechtfertigt ist, so überschreitet er sein Festsetzungsrecht. Als Beispiel dürfen etwa bei einem Arbeitnehmer mit schulpflichtigen Kindern die Ferien nicht überwiegend ausserhalb der Schulferien angeordnet werden. Ebenso wird davon ausgegangen, dass im Anschluss an den Mutterschaftsurlaub, wenn die Arbeitnehmerin diesen so verlängern möchte und es die Interessen des Betriebes zulassen, Ferien in der Regel gewährt werden müssen. Kann der Arbeitnehmer nicht zum gewünschten Zeitpunkt Ferien beziehen, ist der Arbeitgeber allenfalls gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben dazu angehalten, seinem Arbeitnehmer einen unbezahlten Urlaub zu gewähren, z.B. um ihm zu ermöglichen, die Ferien mit seiner Familie zu verbringen.
BGer 4A_434/2017 vom 14.Dezember 2017
In BGer 4A_434/2017 vom 14.Dezember 2017 hatte sich das Bundesgericht mit Fragen der Festsetzung der Ferien, insbesondere auch mit den Rechtsfolgen bei Übergehen der Wünsche des Arbeitnehmers bei der Festsetzung der Ferien auseinanderzusetzen.
Der Arbeitnehmer rügte vor Bundesgericht, die von der Arbeitgeberin kurzfristig kommunizierten arbeitsfreien Tage seien als Annahmeverzug ihrerseits und nicht als Ferien zu qualifizieren. Er bringt vor, dass gewisse arbeitsfreie Tage nur ungefähr eine Woche im Voraus kommuniziert worden. Eine derart kurzfristige Anordnung von Ruhetagen müsse vom Arbeitnehmer nicht als Anordnung von Ferien aufgefasst werden. Die Planung von Ferienaktivitäten sei bei einer derart kurzfristigen Anordnung ausgeschlossen und würde den Erholungszweck der Ferien verunmöglichen.
Hierzu das Bundesgericht:
2.1. Die Ferien sind in der Regel im Verlauf des betreffenden Dienstjahres zu gewähren; wenigstens zwei Ferienwochen müssen zusammenhängen (Art. 329c Abs. 1 OR). Der Arbeitgeber bestimmt den Zeitpunkt der Ferien und nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als dies mit den Interessen des Betriebes vereinbar ist (Art. 329c Abs. 2 OR). Übergeht der Arbeitgeber bei der Festsetzung der Ferien die Wünsche des Arbeitnehmers oder ordnet er die Ferien zu kurzfristig an, ist der Arbeitnehmer berechtigt, den Ferienbezug zu verweigern. Der Arbeitnehmer hat jedoch unverzüglich sein Widerspruchsrecht auszuüben und während der Ferien seine Dienste anzubieten, ansonsten von einem Verzicht beziehungsweise Einverständnis auszugehen ist (MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 10 zu Art. 329c OR; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 329c OR; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 329c OR S. 670).
Der unterlassene Protest wurde dem Arbeitnehmer zum Verhängnis, ungeachtet der Tatsache, dass der Arbeitgeber den Ferienbezug nicht immer klar kommuniziert hatte, insbesondere ob es sich bei den Freitagen um Ferien oder Ruhetage handelte:
2.2.1. Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer habe nie behauptet, sich gegen die von der Beschwerdegegnerin festgelegten arbeitsfreien Tage zur Wehr gesetzt oder seine Dienste angeboten zu haben. Dies wäre aber Voraussetzung für einen Anspruch auf Feriennachbezug in entsprechendem Umfang aufgrund Annahmeverzugs der Beschwerdegegnerin gewesen. Mithin dürfe mangels sofortiger Einsprache durch den Beschwerdeführer sein Einverständnis mit den angeordneten Ferientagen angenommen werden.
2.2.2. Es ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses weder gegen die von der Beschwerdegegnerin angeordneten arbeitsfreien Tage Einsprache erhob, noch seine Arbeitsleistung anbot. Demnach schloss die Vorinstanz in richtiger Anwendung von Bundesrecht, dass mangels Einwendungen des Beschwerdeführers angenommen werden konnte, er sei mit den von der Beschwerdegegnerin gewährten Ferien einverstanden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich hierbei um einen normativen Konsens und somit um eine Rechtsfrage, weshalb seine Rüge, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt willkürlich fest, insoweit sie von einer konkludenten Vereinbarung über die Anordnung des Ferienbezugs ausgehe, nicht verfängt.
2.2.3. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, angesichts der unklaren Kommunikation der Beschwerdegegnerin könne ihm nicht vorgeworfen werden, gegen die arbeitsfreien Tage keine Einsprache erhoben zu haben, führt ebenfalls ins Leere. Ihm ist zwar insofern zu folgen, als er vorbringt, er habe keine Ferien angetreten, sondern lediglich an den von der Beschwerdegegnerin angeordneten Ruhetagen nicht gearbeitet. So stellte die Vorinstanz fest, die Beschwerdegegnerin habe nicht immer klar kommuniziert, ob Tage, an denen der Beschwerdeführer keine Arbeit leisten musste bzw. leistete, als Ferien angerechnet wurden und welchen Restferienanspruch der Kläger noch hatte, weshalb sein Ferienanspruch grundsätzlich unberührt bleibe und er sich die bezogenen freien Tage nicht als echte Ferien anrechnen lassen müsse. Sie schloss indessen unter Hinweis auf Urteil 4C.255/2006 vom 2. Oktober 2006 E. 3.2, dass die unklar kommunizierten freien Tage zwar keine Ferien im engeren Sinn darstellten, der Entschädigungsanspruch aus nicht bezogenen Ferien sich jedoch mangels Arbeitsleistung in entsprechendem Umfang verringere.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung einschlägig, denn mangels rechtzeitiger Einsprache seinerseits kann vorliegend nicht massgebend sein, ob die zu viel bezogenen Ruhetage auf eine mangelhafte Arbeitsplanung der Beschwerdegegnerin zurückzuführen sein sollten. Demnach ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Entschädigungsanspruch aus nicht bezogenen Ferien um diejenigen unklar kommunizierten freien Tage, die zwar nicht eindeutig als Ferienbezug gelten können, an denen der Beschwerdeführer aber unbestrittenermassen nicht arbeitete, in entsprechendem Umfang als verringert betrachtete (vgl. Urteil 4C.255/2006 vom 2. Oktober 2006 E. 3.2).
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Autor: Nicolas Facincani
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