Unterschrift im Arbeitszeugnis

Georges Chanson, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, CHANSON Anwalt, www.arbeitsrechtler.ch

Zeugnisberichtigungsprozess

Ich wurde über ein Urteil des Arbeitsgerichts Pfäffikon, Einzelgericht, vom 20.12.2024 orientiert, das den Parteien unbegründet zugestellt worden ist und aufgrund nicht verlangter Begründung inzwischen rechtskräftig geworden ist. Der Kläger hatte Änderungen am Wortlaut eines schon im Jahr 2021 ausgestellten Schlusszeugnisses verlangt, verbunden mit dem Begehren, dass Zeugnis müsse rechtsgültig und eigenhändig unterzeichnet sein. Die Arbeitgeberin, die ihre Arbeitszeugnisse regelmässig digital signiert, berief sich im Verfahren mit Hinweis auf Abs. 2^bis von Art. 14 OR auf die Gleichstellung einer qualifizierten elektronischen Signatur (QES) mit der eigenhändigen Unterschrift gemäss Abs.1 dieser Vorschrift. Der Einzelrichter, der im Anschluss an die Hauptverhandlung noch Zweifel zur Anwendung der digitalen Signatur geäussert hatte, folgte dieser Rechtsauffassung und ordnete in teilweiser Gutheissung der Klage verschiedene Berichtigungen an und verpflichtete die beklagte Arbeitgeberin, dem Kläger ein entsprechend angepasstes rechtsgültig (eigenhändig oder mit qualifizierter, elektronischer Signatur) unterzeichnetes Schlusszeugnis auf dem üblichen Briefpapier der Beklagten aus- und zuzustellen.

Dieser nicht weitergezogene Entscheid ist, da nicht begründet, kein Präjudiz, aber gibt mir Anlass, die Frage der elektronischen Unterzeichnung von Arbeitszeugnissen zu vertiefen.

Artikel 330a OR macht bekanntlich keinerlei Formvorgaben zum Arbeitszeugnis, sondern sagt nur etwas zu dessen Inhalt: Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Leistungen und Verhalten des Arbeitnehmers. Seit langem ist aber in der Praxis anerkannt, dass ein Anspruch ein unterschriebenes Arbeitszeugnis besteht: Vgl. z.B. Entscheidungen Arbeitsgericht Zürich 2016 Nr. 11 (Abwesenheitsentscheid AH160019 vom 31.05.2016), den von Nicolas Facincani auf seiner Plattform arbeitsrecht-aktuell.ch unter Unterzeichnung des Arbeitszeugnisses (23.11.2019) auszugsweise zitierten Nidwaldner Entscheid sowie ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.12.2024 (A-2402/2023, dort E. 3.3). Definiert wurde in Entscheiden und in der Literatur auch, wer das Zeugnis zu unterschreiben hat. Unbestritten dürfte auch sein, dass ein Zeugnis mit bloss eingescannter Unterschrift nicht genügt.

Qualifizierte elektronische Signatur (QES)

Grundlage in Art. 14 Abs. 2bis OR

Die Frage, ob ein Arbeitszeugnis auch elektronisch signiert werden kann, wurde bereits vor fast einem Vierteljahrhundert aufgebracht, nämlich in der Botschaft des Bundesrats zum ZertES (BBl 2001 5679, 01.044), wo es im Zusammenhang mit der Ergänzung von Art. 14 OR mit einem neuen Abs. 2^bis auf S. 5691 heisst: Aufgabe der Praxis und der Rechtsprechung ist es, die Fälle zu identifizieren, in denen der Gesetzgeber zwar auf die Schriftform rekurriert, ohne damit aber die Forderung nach eigenhändiger Unterschrift aufzustellen. Gleichzeitig sind die Voraussetzungen festzulegen, die erfüllt sein müssen, damit in diesen Fällen die entsprechenden Erklärungen auch elektronisch abgegeben werden können. Erwähnt seien in diesem Zusammenhang der Anspruch (…), auf ein Arbeitszeugnis (Art. 330a OR) oder (…). Die erste Fassung von Art. 14 Abs. 2bis OR, welcher erstmals eine QES gemäss schweizerischen Signaturvorschriften einer eigenhändigen Unterschrift gleichstellte, trat auf Anfang 2005 in Kraft. Mit der ZertES-Revison von 2016, in Kraft ab 01.01.2017, wurde dieser Abs. 2^bis sprachlich angepasst und mit dem neuen Erfordernis eines qualifizierten Zeitstempels ergänzt.

Dokumente mit QES

Eine QES selber sieht man im entsprechend signierten Dokument (anders als eine eigenhändige Unterschrift) nicht. Stattdessen werden dem Dokument dauerhaft digitale Informationen, geliefert von einem akkreditierten Zertifikatsanbieter, hinzugefügt, die die Identität des Unterzeichners bestätigen und die Integrität des Dokuments gewährleisten. Mit dem Anbringen der QES kann – muss aber nicht – beim Signiervorgang an einem gewünschten Ort im Dokument ein Texthinweis zur Signatur oder ein Bild beigefügt werden. Zur Klärung, ob ein Dokument mit QES signiert ist, kann man sich nicht bloss auf solchen Text bzw. ein solches Bild verlassen, weil die QES mit etwas Geschick entfernt werden kann, womit das Dokument bezüglich seiner elektronischen Signatur wertlos wird und auch nicht mehr erkannt werden kann, ob es später geändert wurde.

Wer sich bisher nicht mit QES befasst hat, findet weitere Informationen und Muster in meiner QES-Musterdatei, in der ich insgesamt vier QES mit unterschiedlicher Darstellung eingesetzt habe, davon drei via PrivaSphere und eine mit Skribble angebracht. Das belegt gleich, dass ein Dokument mehrere QES enthalten kann.

Validierung der QES

Wer ein mit QES signiertes rechtserhebliches Dokument, sei es eine Erklärung, ein Vertrag oder eben ein Arbeitszeugnis, erhält, ist gut beraten, wenn sie/er dieses Dokument zeitnah über den Validator des Bundes (www.validator.ch) prüft und sich den Prüfbericht als PDF-Datei ausgeben lässt. Dies tun gemäss Art. 12 VeÜ-VwV bzw. Art. 13 VeÜ-ZSSV ja auch die Behörden bei elektronischen Eingaben. Eine solche Validierung ist aber nicht „ewig“ möglich, weil die Dokumentationspflicht der Anbieter von digitalen Signaturen auf 11 Jahre nach Ablauf eines Zertifikats beschränkt ist (Art. 9 + 11 ZertES).

Eine erste Prüfung ist bereits mit dem Acrobat Reader (oder mit vergleichbaren Programmen) möglich, wo es in der Navigation ein Schreibfeder-Symbol für die Unterschriftseigenschaften gibt. Diese Prüfung bietet nicht die gleiche Sicherheit wie die obige Validierung. Mit ihr sieht man aber sofort, wenn die Signatur im Dokument keine QES ist.

Literatur zur Frage von QES in Arbeitszeugnissen

Olivier Subilia, auf dessen praktische Online-Sperrfristberechnung unter www.sperrfrist.ch bei dieser Gelegenheit hingewiesen werden kann, behandelte dieses Thema und Abs. 2^bis von Art. 14 OR schon 2004 in einem Tagungsband (Auszug). Er vertrat dabei auch die interessante These, dass sich das Arbeitszeugnis eigentlich nicht an die arbeitnehmende Person richte, sondern an künftige Arbeitgeber. Er wies darauf hin, dass ein elektronisch signiertes Zeugnis nicht fälschbar ist und in beliebig vielen Exemplaren kopiert werden kann, ohne seine Qualität zu verlieren, da jede Kopie die Verschlüsselung enthält, die ihre Integrität belegt. Er erwähnte aber gleichzeitig damals noch bestehende Hürden bei der elektronischen Signatur (namentlich ihre Überprüfbarkeit), die heute mit dem Validator des Bundes (www.validator.ch) weitgehend behoben sind. Seine Folgerung war, dass ein elektronisches Arbeitszeugnis ein schriftliches nicht einfach ersetzen könne, zumindest nicht ohne die Zustimmung der arbeitnehmenden Person. Etwas anders haben Streiff/von Kaenel/Rudolph (Praxiskommentar, 7.A. 2012, N 3d zu Art. 330a OR) argumentiert: Eine QES vermöge zwar eine eigenhändige Unterschrift zu ersetzen, aber die arbeitnehmende Person habe aus Gründen der Verkehrsüblichkeit Anspruch auf ein eigenhändig unterzeichnetes Zeugnis in «Hardcopy». Diese Auffassung zitieren Alex Enzler (Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, 2012, dort Fn. 206 zu Rz. 73), Stephan Fischer (Arbeitszeugnis – Beurteilung und Durchsetzung, Handbuch für die Praxis, 2016, Ziff. 2.4, bei Fn. 152) und auch noch Hansruedi Wyss in der ersten Auflage 2018 des Fachhandbuchs Arbeitsrecht (dort Z. 9.26), je ohne eigene Stellungnahmen. Hansruedi Wyss ist heute in der zweiten Auflage 2024 (dort Z. 9.26, S. 338) der Auffassung, eine QES eigene sich zur Unterzeichnung eines Arbeitszeugnisses. In den Stämpfli-Handkommentaren zum Arbeitsrecht (2021) bzw. Droit du travail (2021) wird das digitale Signieren nicht behandelt. In der Kommentierung von Art. 330a von Boris Etter fehlen Ausführungen zur Unterzeichnung.

Dass sich eine QES zum Signieren eines Arbeitszeugnisses eignet und auch zulässig ist, entspricht auch meine Auffassung und ich halte für keineswegs sicher, dass die Verkehrsübung auch heute noch – ein Dutzend Jahre nach der Wetziker Kommentierung – die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses in elektronischer Form mit QES verbietet. In meinem Factsheet zu Signaturen im Arbeitsvertrag (dort Fn. 65) weise ich auf den Umstand hin, dass schon verschiedene Unternehmen gibt, die Arbeitszeugnisse nur noch digital aushändigen. Es gibt einen klaren Trend bei Arbeitgebenden, Akten im Arbeitsverhältnis nur noch elektronisch zu führen. Auch Bewerbungen sind heute oft nur noch elektronisch möglich. Die Verkehrsübung dürfte sich also geändert haben.

Es ist allerdings einzuräumen, dass jenen Arbeitnehmenden, die sich postalisch bewerben wollen, ein nur digitales Arbeitszeugnis mit QES nichts bringt, weil dessen Ausdruck die Umstände der Unterzeichnung nicht erkennbar macht und unter Umständen auch nicht, wer unterzeichnet hat. Diesem Umstand trage ich mit nachstehendem Lösungsansatz Rechnung.

Erwähnenswert ist im Zusammenhang mit der Verkehrsübung aber auch noch, dass von den Initianten des Arbeitszeugnis 2.0 (dazu die Seite https://www.arbeitszeugnis.work) in deren Konzept (unter 2.13) die Auffassung vertreten wird, ein solches Zeugnis brauche keine (eigenhändige) Unterschrift. Dies basiert auf einer Einschätzung von Prof. Thomas Geiser, die ich mit einer zwar nur summarischen Recherche in der Literatur und in Entscheiden nicht bestätigt fand und die mich auch aufgrund der Missbrauchspotentials und wegen der Verkehrsübung nicht überzeugt. Weiter wird ausgeführt, die Bewerbungen erfolgen in der Praxis fast ausschliesslich nur noch elektronisch, was ich nicht überprüfen kann, aber worüber ich doch gewisse Zweifel habe.

Blick nach Deutschland

Wichtig zu wissen ist noch, dass in Deutschland gemäss § 109 GewO und § 630 BGB erst seit diesem Jahr mit Einwilligung des Arbeitnehmers bzw. (Dienst)Verpflichteten ein Zeugnis in elektronischer Form erteilt werden kann. Dies wurde mit dem vierten Bürokratieentlastungsgesetz eingeführt. Bis Ende 2024 war dies während über 20 Jahren ausdrücklich von Gesetzes wegen ausgeschlossen (vgl. private Sammlung lexetius.com zum Versionsvergleich bei § 109 GewO bzw. bei § 630 BGB). Gemäss Auskunft eines Anwaltskollegen mit deutscher und schweizerischer Zulassung gilt die Gewerbeordnung (GewO) – die vereinzelte Aspekte von Arbeitsverhältnissen regelt, die mit jenen in der Schweiz vergleichbar sind – als lex specialis, obwohl sie eigentlich ein gewerbepolizeilicher Erlass ist, aber z.B. bezüglich des Arbeitszeugnisses auch zivilrechtliche Ansprüche begründet. Die Regelung in § 630 BGB bezieht sich auf sog. Dienstverträge gemäss § 611 BGB, die mit unserem Auftrag nach Art. 394 ff. OR vergleichbar sind.

Problem des Zeitstempels

Es gibt noch ein praktisches Problem: Eine QES ist seit 2017 nur gültig, wenn es dazu auch einen zertifizierten Zeitstempel gibt, d.h. dann, wenn mit der Unterschrift im Dokument nicht die Computer eingestellte (manipulierbare) Zeit, sondern eine extern geprüfte effektive Zeit verbunden wird. Man sieht also relativ schnell, z.B. schon mit dem Acrobat Reader oder dem Validator des Bundes (www.validator.ch), – und anders als bei der eigenhändigen Unterschrift – zu welchem Zeitpunkt die Signatur ins Dokument gesetzt worden ist. Da kann sich ein Konflikt mit den Regeln der Datierung eines Arbeitszeugnisses ergeben. Es ist unstreitig, dass sich in Fällen, wo es über längere Zeit Differenzen über den Zeugnisinhalt gibt, nicht einfach das viel spätere Ausstellungsdatum genannt werden darf (vgl. dazu Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 5b zu Art. 330a OR, und auch den zitierten BVGer-Entscheid A-2402/2023). Dabei würde nicht genügen, in den Zeugnistext ein früheres Datum einzusetzen, das Dokument aber viel später digital zu unterzeichnen, weil eine solche zeitliche Divergenz wie schon erwähnt rasch erkannt werden könnte.

Dieses Problem der Erkennbarkeit des viel späteren elektronischen Signierens eines Zeugnisses aus dem Jahr 2021 hat der Pfäffiker Richter wahrscheinlich nicht bedacht. Ich halte seinen Entscheid, ohne die genauen Details dieser Verzögerung zu kennen, deshalb für problematisch.

Lösungsansatz

Die solche Lösung, wie sie neuestens in Deutschland gilt, baut nicht zwingend Bürokratie ab, wenn Arbeitgebende bei jedem digitalen Zeugnis die Einwilligung der arbeitnehmenden Person einholen müssten.

Richtig wäre deshalb aus meiner Sicht, wenn Arbeitgebende das Recht haben, Arbeitszeugnisse sowohl eigenhändig wie in digitaler Form mit QES auszustellen, Dabei müsste den Arbeitnehmenden, denen ein elektronisch signiertes Arbeitszeugnis ausgestellt wird, das Recht eingeräumt werden, zusätzlich eine eigenhändig unterschriebene «Hardcopy» – natürlich mit gleicher Datierung – zu verlangen, ähnlich wie ihr gesetzliches Recht, anstelle eines Vollzeugnisses eine Arbeitsbestätigung zu erhalten. Bevor und bis eine solche «Hardcopy» verlangt wird, wäre von einer stillschweigenden Einwilligung zum digitalen Zeugnis auszugehen. Dafür Art. 330a OR zu ergänzen, halte ich allerdings für verfehlt. Stattdessen könnte eine solchen Regelung mittels richterlichem Entscheid getroffen werden, indem ein Richter, wenn er dazu angerufen wird, den Anspruch von Arbeitgebenden, digitale Zeugnisse auszustellen, (ausser bei zeitlichen Divergenzen, wo dies gerechtfertigt scheint) nicht einfach verneint, sondern die Ausstellung in schriftlicher Form als zusätzliche Verpflichtung statuiert, wenn dies arbeitnehmerseits verlangt wird. Dass man Arbeitgebende heute bereits zwingen könnte, digitale Arbeitszeugnissse auszuhändigen, widerspricht auch aus meiner Sicht der Verkehrsübung, weil QES nicht flächendeckend verbreitet sind, sondern Personen, die sie verwenden, immer noch in der Minderheit sind. Das wird nicht besser, wenn es – mit Justitia 4.0 – keine QES mehr für gerichtliche Eingaben braucht. Das Interesse, sich dann noch eine QES zu leisten, dürfte eher abnehmen.

Der vorstehend erwähnte Kollege würde die deutsche Lösung bevorzugen, befürchtet beim vorstehenden Vorschlag dogmatische Schwierigkeiten und stellt sich die Frage, wann der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses bei dieser Lösung seitens eines Arbeitgebenden erfüllt wäre: mit der Ausstellung des elektronisch signierten Zeugnisses oder doch erst, wenn auch das „Hardcopy“-Zeugnis ausgestellt wurde?

Autor: Georges Chanson, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, CHANSON Anwalt, www.arbeitsrechtler.ch

Unterschrift im Arbeitszeugnis – Unterzeichnung mit qualifizierter elektronischer Signatur?

Zeugnisberichtigungsprozess