Gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. e und Art. 25 des Personalstatuts vom 12. April 1999 (PST, SRS 1.4.5-1) der Stadt Winterthur kann die Stadt Winterthur ein Arbeitsverhältnis wegen Erschöpfung der Lohnfortzahlung auflösen. Vor der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses wegen Erschöpfung der Lohnfortzahlung ist eine vertrauensärztliche Untersuchung durchzuführen (Art. 22 Abs. 1 Vollzugsverordnung zum Personalstatut vom 20. Juni 2018 (VVO PST, SRS 1.4.5-1.1). Ergibt diese, dass die betroffene Person während der Lohnfortzahlungsdauer voraussichtlich ihre volle Arbeitsfähigkeit in der angestammten Funktion nicht wiedererlangen wird, wird das Arbeitsverhältnis auf das Ende der Lohnfortzahlung aufgelöst (Art. 22 Abs. 2 VVO PST).
Art. 66 Abs. 2 VVO PST sieht bei Krankheit und Unfall ab dem zweiten Dienstjahr eine Lohnfortzahlungsdauer von zwei Jahren vor. Frühere Arbeitsaussetzungen, die weniger als sechs Monate auseinanderliegen und nicht länger als eineinhalb Jahre zurückliegen, werden bei der Berechnung der Lohnfortzahlungsdauer miteinbezogen (Art. 71 Abs. 2 VVO PST).
Sachlicher Kündigungsgrund und Missbräuchlichkeit
Gemäss Art. 19 Abs. 2 PST darf die Kündigung durch die Stadt Winterthur nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts. Ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Erschöpfung der Lohnfortzahlung gerechtfertigt, liegt ein sachlicher Grund für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses im Sinn von Art. 19 Abs. 2 PST vor.
Ist die krankheitsbedingte Abwesenheit jedoch einer Verletzung der Fürsorgepflicht durch die Anstellungsbehörde zuzuschreiben, wäre die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Erschöpfung der Lohnfortzahlung treuwidrig beziehungsweise missbräuchlich im Sinn von Art. 19 Abs. 2 PST. Die Beweislast für das Vorliegen sachlich zureichender Gründe für eine Kündigung liegt bei den öffentlich-rechtlichen Arbeitgebenden.
Urteil VB.2023.00577 vom 5. Dezember 2024 des Verwaltungsgerichts Zürich
Das Verwaltungsgericht Zürich hatte sich im Urteil VB.2023.00577 vom 5. Dezember 2024 mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die wegen Erschöpfung der Lohnfortzahlung ausgesprochene Kündigung missbräuchlich war.
Der Arbeitnehmer machte geltend, seine Arbeitsunfähigkeit sei auf Mobbing am Arbeitsplatz zurückzuführen, wobei die Beschwerdegegnerin keine geeigneten Massnahmen zur Konfliktlösung ergriffen und ihre Fürsorgepflicht verletzt habe. Daher sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses missbräuchlich.
Definition von Mobbing
Das Verwaltungsgericht machte zunächst allgemeine Ausführungen zum Begriff des Mobbings und äusserte sich zur Fragen, wann eine Kündigung wegen Mobbing missbräuchlich ist:
4.1 Mobbing ist nach einer auch vom Bundesgericht verwendeten Definition ein systematisches, feindliches, über einen längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt werden soll. Das Opfer ist oft in einer Situation, wo jede Einzelhandlung unter Umständen als zulässig zu beurteilen ist, jedoch die Gesamtheit der Handlungen zu einer Destabilisierung des Opfers und bis zu dessen Entfernung vom Arbeitsplatz führen kann (BGr, 8. August 2022, 8C_203/2022, E. 5.2.1, auch zum Folgenden). Das Erteilen von Weisungen, die sachlich nicht nachvollziehbar sind und lediglich als Schikane erscheinen, ist charakteristisch für Mobbing (BGr, 13. Oktober 2004, 4C.343/2003, E. 3.1 f.). Mobbing liegt aber nicht schon dann vor, wenn ein Arbeitskonflikt oder eine schlechte Arbeitsatmosphäre besteht oder wenn eine angestellte Person aufgefordert wird, ihren Arbeitspflichten nachzukommen – selbst wenn dies auf eindringliche Weise oder mit der Androhung von Disziplinarmassnahmen oder einer Entlassung geschieht. Ebenso wenig, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber Ziele setzt, welche die angestellte Person nicht erreicht, und diese deshalb unter Druck steht (BGr, 25. Januar 2011, 8C_446/2010, E. 4.2.3; VGr, 15. Februar 2024, VB.2023.00147, E. 5.2).
Mobbing ist schwierig zu beweisen. Ein Beweis kann in der Regel nur auf der Würdigung einer Vielzahl von Indizien beruhen. Dabei muss aber stets auch in Erwägung gezogen werden, dass sich die betroffene Person das Mobbing nur einbildet oder sich sogar missbräuchlich darauf beruft (BGr, 8. August 2022, 8C_203/2022, E. 5.2.1 mit Hinweisen; VGr, 15. Februar 2024, VB.2023.00147, E. 5.2).
4.2 Mobbing an sich begründet den Missbrauch des Kündigungsrechts nicht ohne Weiteres. Missbräuchlich kann eine Kündigung allerdings sein, wenn sie wegen einer Leistungseinbusse oder einer krankheitsbedingten Beeinträchtigung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers ausgesprochen wurde, welche sich ihrerseits als Folge des Mobbings erweist. Denn die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs. Arbeitgebende, die Mobbing nicht verhindern, verletzen ihre Fürsorgepflicht. Sie können die Kündigung nicht mit den Folgen der eigenen Vertragsverletzung rechtfertigen (BGE 125 III 70 E. 2a; BGr, 1. Juli 2010, 8C_826/2009, E. 4.2; vgl. auch BGr, 20. August 2024, 4A_295/2024, E. 3.1.2, und 22. Oktober 2019, 4A_293/2019, E. 3.5.1 mit Hinweisen).
4.3 Behauptet die von der Kündigung betroffene Person die Missbräuchlichkeit der Kündigung, trägt sie dafür die Beweislast (vgl. BGr, 21. November 2022, 8C_775/2021, E. 7.4.3; BVGr, 25. Januar 2024, A-1066/2023, E. 3.1 – 18. April 2023, A-4618/2021, E. 2.3 – 23. Januar 2023, A-2323/2021, E. 2.3, je mit Hinweisen).
Entscheid des Verwaltungsgerichts
Das Verwaltungsgericht verneinte das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung, unter anderem wegen mit der folgenden Argumentation:
Der Arbeitnehmer habe ab Beginn seiner Anstellung Mühe, mit Druck umzugehen und in der Kommunikation innerhalb des Teams sachlich zu bleiben. Damit habe er selbst zur von ihm geltend gemachten Konfliktsituation beigetragen. Dass die Arbeitgeberin vom Arbeitnehmer erwartete, betreffend seine Kommunikation an sich zu arbeiten, sei nicht zu beanstanden. Auch dass sie die Einhaltung der Vorgaben betreffend Arbeitszeit voraussetzte und ein Duschreglement erliess, sei nicht als gegen den Arbeitnehmer persönlich gerichtete Massnahme zu verstehen. Nachdem sich die Kommunikation des Arbeitnehmers trotz mehrmaligem Hinweis nicht verbessert und sich dieser teilweise nicht an die Vorgaben der Arbeitgeberin bezüglich Arbeitszeit gehalten hatte, sprach die Arbeitgeberin zunächst eine Verwarnung aus und zog später eine Abmahnung in Erwägung. Die von der Arbeitgeberin genannten Gründe für die Verwarnung vermögen diese zu rechtfertigen. Auch dass die Arbeitgeberin eine Abmahnung in Aussicht stellte, sei angesichts des Verhaltens des Arbeitnehmers nicht zu beanstanden. Hätte die Arbeitgeberin die Abmahnung ausgesprochen, hätte sie sich mit den Vorbringen des Arbeitnehmers in seiner diesbezüglichen Stellungnahme auseinandersetzen müssen. Da sie auf die Abmahnung verzichtete, sei dies jedoch nicht erforderlich gewesen.
Der Vorgesetzte habe den Arbeitnehmer wiederholt darauf hingewiesen, dass er sich melden solle, sofern er Unterstützung benötige. Als sich der Arbeitnehmer an seinen Vorgesetzten und den Abteilungsleiter wandte und auf die Spannungen im Team aufmerksam machte, habe diese umgehend reagiert und ein Gespräch organisiert. Das Gespräch habe der Aussprache gedient und die Teilnehmenden vereinbarten gemeinsam einige Massnahmen. Gemäss dem Protokoll, das auch vom Arbeitnehmer unterzeichnet worden sei, seien zum Schluss des Gesprächs keine Punkte mehr offen gewesen, die zu besprechen gewesen wären.
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Autor: Nicolas Facincani
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