Überstunden bilden regelmässig Gegenstand arbeitsrechtlicher Streitigkeiten. Auch im Arbeitsrecht gilt grundsätzlich Art. 8 ZGB. Dieser lautet wie folgt: «Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.»
Gemäss dieser Regel muss also der Arbeitnehmer, welcher Ansprüche aus Überstunden geltend machen will, die Überstunden beweisen. Ihm obliegt also der Nachweis von Überstunden. Oft sind die einzigen Beweismittel zum Nachweis der Anzahl Überstunden die Behauptungen des Arbeitnehmers, wie etwa seine eigenen Aufzeichnungen.
Soweit ein Beweis der Überstunden nicht möglich ist, kann das Gericht die Anzahl der Überstunden nach Art. 42 OR schätzen (Art. 42 OR stammt aus dem Haftpflichtrecht lautet wie folgt: Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen).
Auch im Entscheid BGer 4A_482/2017 vom 17. Juli 2018 des Bundesgerichts hielt dieses fest: Der Arbeitnehmer muss aber für die Schätzung alles Mögliche vorlegen, um das Vorliegen von Überstunden zu belegen (Zitat des Bundesgerichts: Le travailleur doit non seulement démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO, mais également prouver la quotité des heures dont il réclame la rétribution. Lorsqu’il n’est pas possible d’en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, procéder à une estimation. Si elle allège le fardeau de la preuve, cette disposition ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies; la conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force.).
BGer 4A_59/2024 vom 20. Dezember 2024
Im Entscheid BGer 4A_59/2024 vom 20. Dezember 2024 hatte sich das Bundesgericht mit Art. 21 Abs. 4 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages für das Hotel-, Gaststätten- und Cafégewerbe (nachfolgend: L-GAV) auseinanderzusetzen.
Diese Bestimmung sieht vor, dass bei Nichteinhaltung der Pflicht des Arbeitgebers zur Führung einer Arbeitszeiterfassung zur Erfassung der tatsächlichen Arbeitsstunden und Ruhetage die vom Mitarbeiter geführte Arbeitszeitkontrolle im Streitfall als Beweismittel zugelassen wird. Art. 21 Abs. 4 L-GAV lautet wie folgt:
Art. 21 L-GAV: Arbeitsplan/Arbeitszeiterfassung/Arbeitszeitkontrolle
1 Jahresbetriebe haben unter Beizug der Mitarbeiter 2 Wochen im Voraus für 2 Wochen, Saisonbetriebe 1 Woche im Voraus für 1 Woche, schriftliche Arbeitspläne zu erstellen. Ausser in dringenden Fällen müssen nachträgliche Abänderungen gegenseitig abgesprochen werden.
2 Der Arbeitgeber ist für die Erfassung der geleisteten Arbeitszeit verantwortlich (Arbeitszeiterfassung). Die Arbeitszeiterfassung ist mindestens einmal monatlich vom Mitarbeiter zu unterzeichnen. Überträgt der Arbeitgeber die Erfassung der Arbeitszeit dem Mitarbeiter, ist sie mindestens einmal monatlich vom Arbeitgeber zu unterzeichnen.
3 Der Arbeitgeber führt Buch über die effektiven Arbeits- und Ruhezeiten (Arbeitszeitkontrolle). Der Mitarbeiter kann jederzeit Auskunft über Arbeits- und Ruhezeiten, Feiertage- und Ferienguthaben verlangen
4 Kommt der Arbeitgeber seiner Buchführungspflicht nicht nach, wird eine Arbeitszeiterfassung oder eine Arbeitszeitkontrolle des Mitarbeiters im Streitfall als Beweismittel zugelassen.
Im konkreten Fall machte ein Arbeitnehmer geltend eine teleologische, historische und systematische Auslegung würden ergeben, dass Art. 21 Abs. 4 L-GAV eine Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Arbeitnehmers einführt.
Entscheid des Bundesgerichts
Die wurde vom Bundesgericht klar verneint. Das Bundesgericht hatte bereits früher entschieden, dass Art. 21 Abs. 4 L-GAV keine echte Umkehr der Beweislast bewirkt, sondern der vom Arbeitnehmer durchgeführten Kontrolle den Wert eines Beweismittels und nicht den einer einfachen Parteibehauptung verleiht (Urteile 4A_29/2023 vom 12. August 2024 E. 5.2; 4A_465/2011 und 4A_467/2011 vom 3. Januar 2012 E. 5 und die zitierten Urteile).
E. 4 Le recourant reproche dans un deuxième temps à la cour cantonale d’avoir violé le droit fédéral par l’interprétation qu’elle a faite de l’art. 21 al. 4 de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après: CCNT).
Cette disposition prévoit que, si l’obligation de l’employeur de tenir un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs n’est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige.
Selon le recourant, une interprétation téléologique, historique et systématique permettrait de retenir que l’art. 21 al. 4 CCNT introduit un renversement du fardeau de la preuve en faveur du travailleur. Partant, l’instance précédente aurait dû retenir que les fiches d’heures que le recourant avait produites faisaient foi, du moins quant au principe de l’accomplissement d’heures supplémentaires.
Or, ainsi que l’a justement relevé l’instance précédente, le Tribunal fédéral a jugé que l’art. 21 al. 4 CCNT n’entraîne pas un véritable renversement du fardeau de la preuve mais confère au contrôle effectué par le travailleur la valeur d’un moyen de preuve plutôt que d’une simple allégation de partie (arrêts 4A_29/2023 du 12 août 2024 consid. 5.2; 4A_465/2011 et 4A_467/2011 du 3 janvier 2012 consid. 5 et les arrêts cités).
So führte das Bundgericht etwa bereits in BGer 4A_29/2023 vom 12. August 2024 aus, dass Art. 21 L-GAV gewährt dem Arbeitnehmer eine Beweiserleichterung gewähre. Da der Arbeitgeber für die Aufzeichnung der geleisteten Arbeitsstunden verantwortlich und dazu verpflichtet ist, sieht Art. 21 Abs. 4 L-GAV vor, dass im Streitfall die vom Arbeitnehmer geführte Arbeitszeiterfassung oder Arbeitszeitkontrolle als Beweismittel zulässig ist, wenn der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nachkommt. Diese Regelung führt nicht zu einer echten Umkehr der Beweislast, sondern verleiht der vom Arbeitnehmer durchgeführten Kontrolle Beweiswert und nicht nur die Behauptung einer Partei.
E. 5.2 […] Posto che il datore di lavoro è responsabile della registrazione delle ore di lavoro svolte ed è obbligato a rilevarle (art. 21 n. 2 e 3 CCNL), l’art. 21 n. 4 CCNL stabilisce che, se il datore di lavoro non adempie a tale obbligo, in caso di controversia la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo di lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzi di prova. Questa norma non comporta un vero e proprio rovesciamento dell’onere della prova, ma attribuisce al controllo effettuato dal lavoratore valenza probatoria e non soltanto di allegazione di parte (sentenze 4A_465/2011, citata, consid. 5; 4A_86/2008 del 23 settembre 2008 consid. 4.2; 4A_40/2008 del 19 agosto 2008 consid. 3.3.3).
Da quanto qui esposto discende che, in assenza di un’adeguata registrazione dell’orario di lavoro effettivo da parte della ricorrente, il Tribunale d’appello poteva, giusta l’art. 21 n. 4 CCNL, la cui applicabilità alla fattispecie non è seriamente contestata, riferirsi al conteggio versato agli atti dall’opponente per determinare il numero di ore supplementari da lei eseguite. Contrariamente alla tesi ricorsuale, i giudici cantonali non hanno rovesciato l’onere probatorio relativo alle ore di lavoro straordinario, che era a carico della lavoratrice (DTF 129 III 171 consid. 2.4 pag. 176; sentenza 4A_338/2011 del 14 dicembre 2011 consid. 2.2). Hanno per contro considerato attendibile il conteggio delle ore lavorative da lei presentato, ritenendo quindi ch’ella aveva adempiuto il suo onere probatorio. La censura è pertanto infondata.
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Autor: Nicolas Facincani
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