Provisionen und Ferien

In BGer 4A_59/2020 vom 29. April 2020 war streitig, ob dem Arbeitnehmer für die Ferien eine Entschädigung im Zusammenhang mit Provisionen zustand.

Im Rahmen des Arbeitsvertrages war der Arbeitnehmer als Autoverkäufer verantwortlich sei für Neu- und Gebrauchtfahrzeuge einer bestimmten Automarke. Es wurde bestimmt, dass er zunächst einen „Festlohn“ von Fr. 6’000.– brutto bezieht. Dieser sollte per 1. April oder 1. Juli 2009 abgelöst werden durch einen „Jahreslohn“ von Fr. 50’000.– brutto samt Provisionen für verkaufte Fahrzeuge. Es wurden vier Wochen Ferien vereinbart.

Vor Bundesgericht war umstritten, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Ferienprovisionen für die vergangenen Jahre schuldet.

Allgemeines zur Provision

Bei der Provision handelt es sich um eine echte Erfolgsbeteiligung. Es handelt sich bei ihr um eine Erfolgsvergütung für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften. Im Gegensatz zu den Anteilen am Geschäftsergebnis knüpft sie an die individuelle Leistung des Arbeitnehmers und nicht an den Gesamterfolg des ganzen Unternehmens.

Das Bundesgericht zum Ferienlohn

Das Bundesgericht machte zuerst allgemeine Ausführungen zum Ferienlohn. Demnach darf ein Arbeitnehmer während den Ferien nicht schlechter gestellt werden, als wenn gearbeitet worden wäre (E.2):

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5 S. 287; 134 III 399 E. 3.2.4.2; 129 III 493 E. 3.1 mit Hinweisen). In BGE 129 III 664 E. 7.3 S. 674 hielt das Bundesgericht fest, dass diese Rechtsprechung auch bei Lohn auf Provisionsbasis gilt. Hier ist der Ferienlohn grundsätzlich aufgrund der durchschnittlichen Einkünfte einer geeigneten Zeitperiode zu berechnen.

Präjudizien

Die Parteien sowie auch die Vorinstanz stützten sich auf verschieden bundesgerichtliche Präjudizien/Urteile, welche sich mit dem Spannungsverhältnis zwischen Provisionen und Ferien auseinandersetzten (E.3)

BGer 4A_285/2015 (E.3.1)

Das Urteil 4A_285/2015 vom 22. September 2015 betraf einen Immobilienmakler (courtier immobilier). Dessen Gehalt bestand aus einem monatlichen Fixlohn von Fr. 4’000.– und Provisionen, die während des gesamten Jahres jeweils nach Eingang der Kundenzahlungen ausgerichtet wurden. Sein Jahreseinkommen schwankte ab dem Jahr 2000 zwischen Fr. 254’121.– und Fr. 501’708.–. Nachdem die Parteien das Arbeitsverhältnis aufgelöst hatten, war die Berechnung der variablen Komponente des Ferienlohns für die Jahre 2002 bis 2006 umstritten. Der Arbeitnehmer hatte den Fixlohn und allfällige Provisionen auch während der Ferienzeit erhalten. Er vertrat aber die Auffassung, er habe zusätzlich Anspruch auf diejenigen Provisionen, die er während der Ferienzeit hätte verdienen können. Das Bundesgericht lehnte diese Auffassung ab und hielt im Wesentlichen fest, bei Provisionslohn sei eine pauschalisierte Berechnung vorzunehmen und auf die durchschnittlich erzielten Einkünfte abzustellen. Es sei jedoch zu vermeiden, dass der Ferienlohn faktisch eine Lohnerhöhung bedeute. Das Bundesgericht entschied, der Arbeitnehmer sei während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt gewesen als ausserhalb der Ferienzeit, auch wenn seine monatlichen Einkünfte schwankten. Die Lohnschwankungen seien nicht auf den Ferienbezug zurückzuführen, sondern auf die Tatsache, dass Provisionslohn vereinbart gewesen sei. Dem Arbeitnehmer standen deshalb keine Ansprüche mehr zu (Urteil 4A_285/2015 vom 22. September 2015 E. 3.2 f.).

BGer 4A_225/2018 (E.3.2)

Im Urteil 4A_225/2018 vom 6. Juni 2019 ging es um eine Handelsvertreterin (représentante commerciale). Sie erhielt ein Fixum von Fr. 2’000.– brutto und zusätzlich für jeden Vertragsabschluss Fr. 200.– sowie 50 % für jeden Verkauf und jede Erneuerung von Kundenkarten. Dies ergab ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3’100.–. Die Vorinstanz hatte die Arbeitgeberin zur Zahlung von Ferienlohn von 8.33 % der Provisionen verpflichtet, die in den 17 Monaten der Tätigkeit der Arbeitnehmerin angefallen waren. Dagegen wehrte sich die Arbeitgeberin, indem sie sich auf das vorgenannte Urteil bezog (vgl. oben, Erwägung 3.1). Das Bundesgericht wiederholte, der Arbeitnehmer müsse während seiner Ferien den üblichen Lohn erhalten und dürfe nicht anders gestellt werden, wenn er in den Ferien sei. Zur Berechnungsweise führte das Bundesgericht aus, die Rechtsprechung unterscheide zwei Berechnungsmethoden. Erstens die pauschalisierte Berechnung (calcul forfaitaire), die auf die durchschnittlich erzielten Einkünfte abstelle, die während einer bestimmten Zeitspanne erzielt worden seien. Dem Arbeitnehmer sei dann der auf die Ferien entfallende Anteil auszubezahlen. Zweitens die individualisierte Berechnung (calcul individuel), bei welcher der Arbeitnehmer die Provisionen erhalte, welche er während der Ferien effektiv verdient hätte. Grundsätzlich sei die erste Methode zu bevorzugen, es sei denn, die konkreten Umstände des Falles liessen klar erkennen, dass die pauschalisierte Methode zu keinem realistischen Resultat führt. Nur ausnahmsweise müsse der Arbeitgeber keinen Ferienlohn entrichten. So zum Beispiel, wenn die Kommissionen durch eine Verlegung der Geschäfte kompensiert werden können. Mit der Lehre sei an den Handelsreisenden zu denken, der Mineralwasser an Restaurateure verkauft, welche ihre Bestände vor oder nach seinen Ferien auffüllen. Eine weitere Ausnahme liege vor, wenn der Arbeitsvertrag eine Provision vorsieht, die über alle Geschäfte während des ganzen Jahres berechnet und vom Arbeitgeber mit monatlichen Abzahlungen beglichen wird (Urteil 4A_225/2018 vom 6. Juni 2019 E. 5.2 mit Hinweisen). Konkret zitierte das Bundesgericht die Vorinstanz, welche festgestellt hatte, dass die Kommissionen jeden Monat unterschiedlich ausfielen, je nach Anzahl abgeschlossener Verträge und verkaufter Kundenkarten. Während der Ferienzeiten sei die Arbeitnehmerin in einer schlechteren Lage gewesen, als wenn sie gearbeitet hätte. Man könne nicht behaupten, der Ferienlohn gemäss pauschalisierter Berechnung entspreche offensichtlich nicht dem, was die Arbeitgeberin konkret hätte auszahlen müssen. Wenn das Einkommen der Handelsvertreterin vom Abschluss von Verträgen abhing, bedeute dies nicht, dass die Ferien keinen Einfluss darauf hatten wie beim Immobilienmakler. Weiter wies das Bundesgericht auf den immensen Unterschied der Einkommen in den beiden Fällen hin. Dieser sei geeignet, die Gegebenheiten bezüglich der Frage einer Verminderung des Einkommens während der Ferien bedeutend zu verändern. Somit wurde die Beschwerde der Arbeitgeberin abgewiesen (Urteil 4A_225/2018 vom 6. Juni 2019 E. 5.3).

Erwägungen der Vorinstanz

Die Vorinstanz berücksichtigte die dargestellte Rechtsprechung und erwog, das Bundesgericht habe die individualisierte Berechnung für den Normalfall verworfen. Diese Berechnungsmethode sei nur anwendbar, wenn die pauschalisierte Berechnung keinen realistischen Ferienlohn ergebe, wobei das Bundesgericht einen gewissen Schematismus in Kauf nehme. Die Erstinstanz habe sich auf die individualisierte Berechnung gestützt, ohne die beiden Berechnungsmethoden auch nur zu thematisieren.

Die Vorinstanz holte dieses Versäumnis nach und kam zum Schluss, der vorliegende Sachverhalt sei nicht vergleichbar mit den Fällen des Immobilienmaklers (Urteil 4A_285/2015 vom 22. September 2015; vgl. oben, Erwägung 3.1) und der Handelsvertreterin (Urteil 4A_225/2018 vom 6. Juni 2019; vgl. oben, Erwägung 3.2). Einerseits ergäben sich die Provisionen wie beim Immobilienmakler aus einer überblickbaren Anzahl grösserer Einzelgeschäfte und nicht wie bei der Handelsvertreterin aus einer grossen Anzahl kleiner Einzelgeschäfte. Anderseits liege das Provisionseinkommen des Immobilienmaklers viel höher als jenes des Beschwerdegegners. Zudem dürften die Zeitpunkte bei Autoverkäufen weniger gut steuerbar sein als bei Immobiliengeschäften.

Die Vorinstanz setzte sich mit dem Argument des Arbeitgebers auseinander, wonach der Arbeitnehmer während der Ferien seines Arbeitskollegen Verkäufe ausserhalb seines Kundenstamms habe übernehmen können. Sie verwarf dieses Vorbringen, da umgekehrt während der Ferien des Arbeitnehmers die Provisionen ausserhalb seines Kundenstammes seinem Arbeitskollegen zugekommen seien. Für die Frage, ob der Arbeitnehmer in seinen Ferien schlechter gestellt war, als wenn er gearbeitet hätte, könnten während der Arbeitstätigkeit regelmässig angefallene Provisionen nicht ausgeklammert werden.

Nach den Erwägungen der Vorinstanz waren die Provisionen des Arbeitnehmers bei Verkäufen an Stammkunden während der Ferien nicht beeinträchtigt. Er behaupte dies auch nicht, sondern mache geltend, ein wesentlicher Teil der Provisionen sei auf Geschäfte mit Neukunden zurückzuführen, die in den Ferien nicht angefallen seien. Über die Verteilung der provisionsbegründenden Geschäfte sei kein Beweis geführt worden. Die entsprechende Beweislosigkeit treffe den Arbeitgeber. Somit sei davon auszugehen, dass die Provisionen zu einem nicht unwesentlichen Teil auf Geschäfte mit Neukunden entfallen seien.

Schliesslich erwog die Vorinstanz, die Provisionen hätten von Monat zu Monat geschwankt, was nicht durch regelmässige Akontozahlungen ausgeglichen worden sei. Auch habe der Arbeitgeber nicht nachgewiesen, dass nur ein vernachlässigbarer Teil der Provisionen auf nicht steuerbare Geschäfte entfallen sei. Daher habe der Arbeitnehmer Anspruch auf Ferienprovisionen nach der pauschalisierten Berechnung.

Behauptungen vor Bundesgericht

Neben den Vorbringen, die kantonale Vorinstanz habe verschieden Fakten verkannt, brachte der Arbeitgeber vor Bundesgericht vor, auch die Vorinstanz habe erwogen, die Provisionsansprüche seien bei Stammkunden nicht beeinträchtigt worden. Das Gleiche gelte für die Provisionen auf Geschäften mit Neukunden, da diese während der Ferien zu gleichen Teilen auf die beiden Verkäufer verteilt worden seien.

Der Arbeitnehmer sei nicht schlechter gestellt, als wenn er die ganze Zeit gearbeitet hätte, denn er habe seine Geschäfte mit Stammkunden fast vollständig vor oder nach seinen Ferien tätigen können. Provisionen für Käufe seiner Kunden während seiner Ferien seien dem Beschwerdegegner zugefallen. Provisionen für Käufe von Neukunden während der Ferien der Mitarbeiter seien ebenfalls dem Beschwerdegegner zugutegekommen. Die Mitarbeiter hätten sich nach den Ferien jeweils abgesprochen, wem welche Provision zustehe. Die Provisionen von Neukunden seien zu gleichen Teilen auf die Mitarbeiter verteilt worden.

Das Bundesgericht bestätigte das Urteil der Vorinstanz: diese habe richtigerweise geprüft, ob der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig schlechter gestellt war, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Ferienprovisionen sind pauschal zu berechnen.

Der Arbeitnehmer seinerseits hatte auch vor Bundesgericht vorgebracht, nie bestritten zu haben, dass er auch an Provisionen partizipierte, die während seiner Ferien bei seinen Stammkunden anfielen. Auch bei Neukunden fand nach den Ferien eine Absprache statt, wie für sie angefallene Provisionen aufzuteilen sind. Für das Bundesgericht war aber entscheidend, dass der Arbeitgeber nicht nachgewiesen hatte, dass nur ein vernachlässigbarer Teil der Provisionen auf nicht steuerbare Geschäfte entfiel. Der Arbeitgeber blende aus, dass der Anspruch auf Ferienprovisionen nicht auf Stammkunden oder zufällig anfragenden Neukunden gründet, die in Abwesenheit anderer Mitarbeiter behandelt werden. Vielmehr gehe es um die Anwerbung von Neukunden und die Pflege der Stammkunden. Der Arbeitnehmer sei während seiner Ferien schlechter gestellt gewesen, weil seine Stellvertretung keine Neukunden für ihn anwarb und auch seine Stammkunden nicht bearbeitete. Aus dem gleichen Grund sei das im konkreten Fall angeführte Rechenbeispiel untauglich, da dieses unberücksichtigt lasse, dass die Verkäufer insgesamt mehr Geschäfte abgeschlossen hätten, wenn keiner von ihnen je Ferien bezogen hätte.

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Autor: Nicolas Facincani